Dr. Selami Er: AYM’nin ‘terör suçu’ ve ‘terör suçlusu’ ayrımından af çıkmaz

Anayasa Mahkemesi’nin (AYM) 26 Ocakta Madımak sanıklarından Yunis Karataş’ın bireysel başvurusuna ilişkin beklenmedik ve ilginç kararı 14 Nisanda mahkemenin sitesinden duyuruldu. Kararla ilgili olarak İzzet Özgenç ve bazı hukukçular eleştirilerde bulunurken af gibi tartışmalarda tekrar gündeme gelmiş oldu.

Önce karara konu olayı kısaca inceleyelim.

Aydınlık Gazetesinde Salman Rüşdi’nin ‘Şeytan Ayetleri’ isimli kitabı yayınlandıktan sonra Aziz Nesin Sivas’ta düzenlenen Pir Sultan Abdal Şenliklerine katılmış, çevrilen kitap nedeniyle basın ve medyada Aziz Nesin’i hedef gösteren yayınlar yapılmıştı. Şenliklerin düzenlendiği günlerde şehirde ‘Müslüman Kamuoyuna’ başlığı ve ‘Müslümanlar’ imzalı bildiriler dağıtılmış ve kalabalık bir grup otelin önüne kadar yürüyerek sloganlar atmaya başlamıştı. Otel önünde toplanan kalabalığın sayısı her saat artmış, arbede çıkmış, içeridekiler devlet yetkililerini aramış, ancak buna rağmen 7-8 saat süren eyleme karşı önlem alınmamış ve kalabalık dağıtılmamıştı. Otel önünde biriken ve sloganlar atan insanlar daha sonra oteli ateşe vermiş ve olay çoğunluğu sanatçı, ozan, aydın olmak üzere 35 insanın katledilmesi ile sonuçlanmıştı. Olaydan yaralı bir şekilde kurtulan Aziz Nesin ‘İyi-kötü Bir devlet var diyordum, yanılmışım’ şeklinde açıklama yapmıştı.

Bu konu ile ilgili olarak halen hadisenin bir ‘Özel Harp Dairesi’ operasyonu olduğu veya arkasında rejimin kendi eksenleri dışına çıkmasını istemeyen ve siyaseti de dizayn kabiliyeti olan bazı klikler olduğu yönünde ciddi iddialar bulunmaktadır. Arkasında kim olursa olsun bu elim hadise sonucu masum insanlar herkesin gözü önünde yanarak can vermiştir.

Hadiseden sonra olaya karışanlar tutuklanmış ve haklarında o zaman Devlet Güvenlik Mahkemesinde yargılama yapılmış, başvurucu Karataş hakkında eylem faili bilinmeyen şekilde adam öldürmek suçlaması olarak kabul edilerek 20 yıl hapis cezası verilmiş, bu ceza tahrik indirimi ile 15 yıla düşürülmüş. Mahkeme anayasal düzeni değiştirmeye teşebbüs suçunun oluşmadığına, zira ‘Müslümanlar’ adıyla faaliyet gösteren bir örgütün olmadığına dayanmıştır. Ceza hukukunda anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs suçunun içinde terör örgütü üyeliği suçunun erimiş olduğu, dolayısı ile terör suçunu da barındırdığı kabul edilmektedir.

Temmuz 1996’da Yargıtay dağıtılan bildiriler, eylem sırasında atılan sloganlar ve el işaretlerinden hareketle eylemin anayasal düzeni, özellikle laiklik ilkesini ortadan kaldırmaya yönelik olduğu gerekçesi ile kararı bozmuş ve derece mahkemesi yargıtay kararına uyarak idam cezasına hükmetmiş ve bu karar 2001 yılında kesinleşmiştir. Kararların doğru veya hatalı olduklarından bağımsız olarak Yargıtayın bozma kararı ve ardından verilen kararın 28 Şubat sürecinin yaşandığı bir dönemde alındığını ve bu dönemde özellikle yüksek yargıda laikliğie aykırı görülen eylemlerin ve dini motifle işlenen suçların daha ağır cezalandırılması yönünde bir eğilim olduğunu hatırlatmak gerekir.

2005 yılında (idam cezasının kaldırılmasından sonra) Karataş’ın cezası ağırlaştırılmış müeebbet hapis cezasına dönüştürülmüş ve bu şekilde infazına karar verilmiş. Burada şu hatırlatmayı da yapmak gerekiyor. 2005 yılında Ceza kanununda yapılan değişiklik ile Öcalan ve onun durumunda olan kişilerin hiçbir zaman tahliye edilmemesini sağlayacak şekilde, idam yerine ağırlaştırılmış müeebbet hapis cezası uygulaması getirilmişti. Dolayısı ile bu cezayı mahkum edilenlerin hiçbir şekilde infaz hükümlerinden yararlanıp tahliye edilmeleri mümkün değildir.

2020 yılına gelindiğinde Karataş’ın avukatı infaz hakimliğinden müvekkilinin üzerine atılı suçu örgüt faaliyeti kapsamında işlemediğini ve terör suçlusu olmadığını belirterek müddetnamenin hatalı olduğundan bahisle infaz hükümlerinden yararlandırılması talebinde bulunmuştur. Bu talebin reddedilmesi üzerine Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunulmuştur.

Esasen yerleşik Anayasa Mahkemesi içtihatlarına göre bu başvurunun iki temel neden ile kabul edilemez bulunması gerekirdi. Öncelikle başvuruya konu yargılama 2001 yılında kesinleşmiş bir yargılamadır ve 6216 sayılı Kanun gereği Eylül 2012’den önce kesinleşen davalar mahkemenin zaman bakımından yetkisi dışında bulunuyor. Başvurucu infaz hakimliğinin kararı üzerine AYM’ye başvuruyor. Ancak infaz hakimliğinin şuçun terör suçu olup olmadığı, yani suçun tanımı ile ilgili bir yetkisi bulunmuyor. İnfaz hakimlikleri sadece kesinleşen cezanın ne şekilde infaz edileceğine yönelik olarak karar verebilirler. Esas karar veren mahkemenin kararı ve durum ise çok net olup, infaz hakimliğinin başka bir karar verme seçeneği de bulunmamaktadır.

Ancak AYM karar vermek isteyince şapkadan iki tavşan çıkarma formülü ile bu engelleri aşıyor. İlk engeli yani zaman bakımından yetki sorununu, fiiliyatta ceza teşkil eden bir tedbirle cezanın infazını ilgilendiren bir tedbir arasındaki ayrımın her zaman net olmayabileceği gerekçesi ile aşıyor. Yani bazen bu tedbirler iç içe geçebilir, biri incelenirken diğerinin de incelenmesi gerekebilir diyor. Ancak başvuruya konu davada böyle bir durum söz konusu değil. İç içe geçen bir durum da yok, tereddüt hasıl edecek bir durum da yok. Bunu kararın doğu/yanlış olduğundan bağımsız olarak ifade ettiğimi belirtmek isterim. Zaten AYM’nin görevi de kararların doğur veya yanlış olduğunu değil (zira bu Yargıtay ve Danıştay’ın görevdir), kendi yetkisi çerçevesinde hak ihlali olup olmadığını incelemektir.

Zaman bakımından yetki sorunun bahsedilen gerekçe ile aşan AYM, bu defa esas hükmü veren DGM’nin kararında terör suçu ve terör suçlusu ayrımı yapılmadan karar verildiği ve infaz hakimliğinin de bu ayrıma bakmadan infaza ilişkin başvuruyu reddettiği gerekçesi ile bunu hatalı bularak, “terör suçlusu” tabirinin maddenin özüyle çelişen ve öngörülemez bir şekilde yorumlandığı, dolayısı ile suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edildiğine karar veriyor. Yani başvurucunun işlediği suç terör suçu olsa bile kendisinin terör suçlusu olmadığı sonucuna ulaşıyor (ikinci tavşan).

Bu da AYM’nin yerleşik içtihatlarına ve AİHM’nin içtihatlarına aykırı bir yorum ve karar. Zira AYM’nin derece mahkemelerinin kararlarını ve kanun yorumunu bir temyiz mahkemesi gibi inceleme yetkisi, yani yerindelik denetimi yapma yetkisi yoktur. Özellikle terör suçu ve suçlusu gibi netameli bir alanda AYM’nin delilleri değerlendirmek ve mevcut olaya uygulanacak suç tipini belirlemek gibi bir yetkisi kesinlikle bulunmuyor. Bunu tek istisnası bariz takdir hatası veya keyfi bir kararın olmasıdır. Ancak mevcut davada bu olmadığı gibi, AYM kararında da bundan bahsedilmiyor.

Kararın ilginç bir yönü de giderimin ne şekilde yapılacağı sorunudur. Zira başvuru infaz hakimliğinin kararına karşı yapılmış ve AYM de infaz hakimliğini muhatap alarak giderim sağlanmasına hükmetmiştir. Ancak infaz hakimliğinin suç tipini tekrar belirlemek gibi bir yetkisi yok. Muhtemelen AYM kararını gereğini yapmak üzere ‘bu benim yetkimde değil’ diyerek esas karar veren mahkemeye (DGM’ler kapatıldğından davaların devrediliği ilgili ağır ceza mahkemesine) gönderecektir. Açıkçası infaz hakimliğinin nasıl bir yol izleyeceğini ben de merakla bekliyorum.

Bu sırada Madımak sanıklarından bazılarının avukatının AKP’de etkili bir eski Bakan olduğu ve bu kişilere verilmiş sözler olduğu konusunda bazı duyumların olduğunu da hatırlatalım. Verilen bu sözlerin kararda etkili olup olmadığı bir spekülasyon olsa da kararın hukukla ilgisi olmadığı bir vakıadır. AYM üyeleri kendi bakış açıları ile yanlış verilmiş bir kararı, hukuku ve yetkilerini zorlayarak/aşarak, yani yanlışı yanlış ile düzeltmek istemektedirler. Yani ideolojik bir saikle ağırlaştırılmış bir ceza, yine bir ideolojik saikle ve hukuk altüst edilerek hafifletilmek isteniyor. Ancak iki yanlıştan bir doğru çıkmayacağı gibi bu uygulamalar da hukuku içinden çıkılmaz bir hale getirmektedir.

Kararın etkilerine gelince, öncelikle bu karardan bir af çıkması kanaatimce mümkün görünmüyor. Zira bunu mahkemeler eli ile icra etmek oldukça zaman alan bir süreç gerektirir. Kaldı ki bir af çalışmasını yasal olarak bile düzenlemek için seçime kadar yeterli bir süre görünmüyor. Dolayısı ile kararın hedef kitlesi Madımak sanıkları ile sınırlı görünüyor. Ancak bir konjonktür değişimi halinde AYM’nin bu yeni içtihadını uygulamak isteyen mahkemeler, arkalarında siyasi irade de bulunur ise diğer örgüt davaları için de bunu uygulayabilirler veya başka siyasi bir iktidar buna dayanarak yeni bir düzenleme yapmak suretiyle ömür boyu hiç tahliye olma ihtimali olmayan ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası konusunda değişiklik yapabilir. Ancak AYM kararında bu hususta bir gerekçeye dayanılmıyor. Yani kararda hiç tahliye olma ümidi olmaksızın verilen ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını hak ihlali sayan bir yorum yok.

Hukukun zamanla değişmesi, mahkemelerin içtihatlarını değiştirmeleri tabiki doğaldır. Mahkemelerin ve hakimlerin bulundukları toplumun gerçeklerinden ve atmosferinden hiçbir şekilde etkilenmedikleri de iddia edilemez. Ancak konjonktüre bağlı olarak birbirine zıt kararlar vermek, kişiye özel kanun ve uygulamalar geliştirmek, baştan belirli bir sonuca ulaşmak için mevcut içtihadı hiçe saymak, yetki ve sınırlarını aşmak, rejimin önceliklerine göre aynı fiilleri cezalandırmak/cezalandırmamak veya daha ağır cezalandırmak ve bunu yapabilmek için de şapkadan tavşan çıkarır gibi hukuki yorumlar yapmak son tahlilde hukuk güvenliğini ve hukuki belirliliği altüst etmektedir. Bazen bu yorum ve uygulamalar o kadar karmaşık hale gelmektedir ki, bir delinin kuyuya attığı taşı bin akıllının çıkaramaması misali mevcut hukuk kavramları ile bunları en mahir hukukçuların bile yorumlaması ve hataları izah etmesi zor olmaktadır.

Mevcut davada başvurucuyu tahliye etmek için imkansızı deneyen ve ısmarlama bir karar alan AYM, içinde hiçbir suç barındırmayan eylemlere dayanılarak verilen terör örgütü üyeliği cezalarında ise bir sorun görmemektedir. Keşke Mahkeme üyeleri en azından yakarak adam öldürme suçuna iştirakleri sabit olan kişileri tahliye etmek için gösterdikleri çabanın bir kısmını hiçbir suça bulaşmamış, tek kabahatleri muhalif olmak olan masumlar için de gösterse.