Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin Atalay kararında gözden kaçan hususlar

Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin Can Atalay’ın bireysel başvurusunu haklı bulan Anayasa Mahkemesi üyeleri hakkında anayasayı ihlal ettikleri gerekçesi ile suç duyurusunda bulunması yargıdaki çürümeyle beraber yargının iktidarın sopası haline geldiğinin en ileri seviyede temsilidir. Normal bir ülkede fıkra olarak bile anlatılamayacak bir tuhaflıklar zinciri Türkiye’de kendini yenileyerek ve el yükselterek yaşanmaya devam ediyor. Evet hukuken bir çılgınlık, yüzkarası, ‘bu kadarı da olmaz’ diyebileceğimiz Yargıtay kararı ülkenin gündemini günlerdir meşgul ediyor.

Bilindiği gibi Gezi davası sanığı olarak yargılanan Şerafettin Can Atalay, İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesince 25/4/2022 tarihinde Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs suçundan mahkûm edilmiş, ardından dosyası temyiz amacı ile Yargıtay önünde iken 14/05/2023 tarihinde yapılan genel seçimlerde Türkiye İşçi Partisi’nden milletvekili seçilmişti. Vekil seçilen Atalay, yasama dokunulmazlığına sahip olduğunu belirterek ilgili Ceza Dairesinden Anayasa’nın 83. maddesi gereğince durma kararı verilmesini ve tahliye edilmesini talep etmişti. Talebin reddedilmesi ve kesinleşmesinden sonra ise Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuruda bulunmuştu. Söz konusu bireysel başvuru inceleme aşamasındayken Yargıtay 3. Ceza Dairesi 28/9/2023 tarihli kararıyla başvurucu hakkındaki mahkûmiyet hükmünü onamıştı. AYM ise 25/10/2023 tarihinde dokuza karşı beş oyla Atalay’ın seçilme ve siyasi faaliyette bulunma ile özgürlük ve güvenlik haklarının ihlal edildiğine ve mahkûmiyet hükmünün infazının durdurulması, ceza infaz kurumundan tahliyesinin sağlanması ve yeniden yapılacak yargılamada durma kararı verilmesi şeklindeki işlemlerin yerine getirilmesi için kararın İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesine karar vermişti.

Anyasa Mahkemesi Atalay hakkındaki kararını Mustafa Balbay ile başlayan Enis Berberoğlu ve Ömer Faruk Gergerlioğlu ile devam eden daha önceki kararları üzerine bina etmiştir. Yani içtihadı daha önce oturmuş bir konuyu tekrar ele almıştır.

Kabaca ifade etmek gerekirse Anayasanın 83. maddesi gereği milletvekili seçilen bir kimse hakkında vekillik görevi devam ettiği sürece yargılama sürecinin durdurulması ve tutuklu yargılanmakta ise salıverilmesi gerekir. Aynı maddede bunun istisnası olarak ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 . maddesindeki durumlar sayılmıştır. Atalay’ın tahliye talebini reddeden Yargıtay 3. Ceza Dairesi Anayasanın 14. maddesinde geçen ‘Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz.’ hükmüne dayanmakta ve Atalay’ın hüküm giydiği Hükûmeti ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs suçunun bu kapsamda olduğunu dile getirmektedir.

Anayasa Mahkemesi ise Anayasanın 14. maddesine hangi suçların girdiğinin bir kanunla belirlenmediği, kanunun belirlemediği bir alanda hakların sınırlandırılması sonucunu doğuracak bir hususun yargı içtihatları ile belirlenemeyeceği, örnekleri ile bu konudaki yargı içtihatlarının belirli olmadığı, kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu güvenceler içeren bir kanun bulunmadığı, Anayasanın 14. maddesinde 2001 yılında yapılan değişiklik hakları genişletmeyi amaçladığı halde bunun hakları daraltıcı şekilde yorumlanamayacağı gibi argümanlar ile Yargıtay’ın son dönemde milletvekili tutuklamalarına dayanak olan Anyasanın 14. maddesi uygulamasının hukuken öngörülebilir ve belirli olmadığı sonucuna varmıştır.

AYM ayrıca İbrahim Er kararına atıfla kararlarının objektif etkisine dikkat çekmiş ve bu konudaki içtihadı net olduğu halde milletvekilleri hakkında yanlış uygulamanın sürdürüldüğünü, Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin Anayasa Mahkemesi içtihadına aykırı davrandığı ve benzer ihlalleri önleme yükümlülüğünü yerine getirmediğini belirtmiştir. Yargıtay ise kararında bu uyarı bir mahalle kabadayısının ‘sen bana yan gözle mi baktın’ diyerek yoldan geçeni hırpalaması misali bir tehdit olarak algılandığı ifade edilmiştir.

AYM ile Yargıtay (ve arkasında Saray) arasında kalan 13, Ağır Ceza Mahkemesi, AYM’nin tespit ettiği ihlalin Yargıtay kararından kaynaklandığı gerekçesi ile kararı Yargıtay 3. CD’ye göndermiş ve Daire de tabiri caiz ise zehir zemberek bir karar almıştır. Öyle bir karar ki her argümanı hukuken sakat, gerçeğe aykırı ve her hükmü Anayasayı ve hukuk devletini yerle bir eden bir mahiyette. Şeklen bir mahkeme kararı olsa da, aslında bir mahkeme kararı, hele de bir yüksek mahkeme kararı demeye bin şahit ister. Aynı zamanda oldukça da renkli(!) bir karar. Bir mahkeme kararından çok bir taşra belediye başkanının muhalif partili adayı azarlayan basın açıklamasına benziyor.

Örneğin kararda AYM’nin Anayasanın 14. maddesindeki durumları düzenleyen bir kanun olmadığına dair argümanına karşı, Anglo-Sakson hukuk sisteminde mahkemelerin kanun boşluklarını doldurabildiklerinden bahsediyor. İyi de Türk hukuk sistemi Anglo-Sakson hukuk sistemini değil, Kara Avrupası sistemini benimsedi. Ayrıca Daire AYM’nin bu karardan hareketle yargısal aktivizm yaptığını ileri sürüyor. Oysa yargısal aktivisim daha çok anayasa mahkemelerinin kanun iptallerinde fazla sert bir yorumla siyaseti belirler hale gelmeleri için kullanılmaktadır. AKP’nin ilk dönemindeki AYM için belki bu ifade edilebilirdi, ancak mevcut şartlarda bunun kenarından bile geçilmemektedir.

Bunun yanında kararın konusu ile ilgili olmayan husulara, örneğin AYM’nin 2016 yılında Can Dündar kararı ile tahliyesini sağladığından, AYM’nin kararı doğru kabul edilirse Fethullah Gülen, Ekrem Dumanlı ve Murat Karayılan gibi kişilerin de milletvekili seçilerek Türkiye’ye dönebileceğinden bahsedilmektedir. Oysa kendi önünde görülmeyen bir dava hakkında görüş bildirmek, yani ihsas-ı reyde bulunmak bir mahkemenin yapacağı bişey değildir. Asıl bu politik bir ağızla yargı faaliyeti icra etmektir. Ayrıca AYM’nin kanunları iptal ederek Meclisin işine karıştığı, bireysel başvuru kararları ile de yargının işine müdahale ettiği ve sınırlarını aştığı ifade edilmektedir. Bu da hukuken korkunç bir yorum. Anayasa mahkemeleri anayasaya ugun olmayan kanun maddelerini başvuru halinde iptal ederler ve bireysel başvuru yolu ile de hakları ihlal edilenlerin yeniden yargılanarak haklarının iadesine karar verirler. Bunlar anayasa mahkemelerinin anayasal görevleridir, hiçbir kurum görevini yapmakla suçlanamaz. Tersine görevini yapmamakla suçlanır.

Kararda ayrıca Yargıtay kararı kendisine gönderildiği halde TBMM’nin de Atalay hakkında milletvekilliğini düşürmek için işlem yapmadığı belirtilerek Meclis’e, yani yasama organına da ayar veriliyor. Bu kadar pervasızlık bu kararın kesinlikle Saray’da alındığını, Daire’nin sadece Sarayın talebini yazıya geçirdiğini göstermektedir.

Daire kararının hüküm kısmı ise gerekçesinden daha felaket. Kararın ilk hükmü ‘Anayasa Mahkemesi karararına uyulmamasına’ hükmediyor. İlk defa böyle bir hüküm cümlesi okuduğumu söylemeliyim. Zira Anayasanın 153. maddesi açıkça Anayasa Mahkemesi kararlarınn yargı organları dahil herkesi bağladığını açıkça ifade ediyor. Bu her hukukçunun hukuk fakültesi birinci sınıfta öğrendiği temel bir kural. Ayrıca Yargıtay Dairelerinin AYM’nin bireysel başvuru yetkisini tanıdığına ve kararlarına uyacağına dair çok sayıda kararı bulunuyor. Kararın ikinci hükmü ise ‘Atalay’ın milletvekilliginin düşürülmesine yönelik işlemlere başlanması için kararın örneginin TBMM Baskanlıgı’na gönderilmesine’ demektedir. Yani Meclise AYM’nin değil benim kararımı uygula demektedir. Turpun büyüğü heybede misali kararın üçüncü hükmü ise ‘sınırlarını yasal olmayacak şekilde aşarak hak ihlalinin kabulü yönünde oy kullanan ilgili Anayasa Mahkemesi üyeleri hakkında Yargıtay Cumhuriyet Bassavcılıgı’na suç duyurusunda bulunulmasına’ demektedir. Bir hak ihlaline karar verdikleri için AYM üyeleri suç işlemişler gibi yargılansın denmektedir. Oysa bunu diyerek kendine verilen yasal sınırları aşan, uymak zorunda olduğu AYM kararını hiçe sayan ve TBMM’ne ayar veren bizzat Yargıtay üçünü Ceza Dairesidir.

Daire kararı önce Saray danışmanları, daha sonra iktidar yetkilileri ve nihayetinde Erdoğan tarafından sahiplenilmiştir. Erdoğan açıklamasında Daire kararındaki tüm hususlara değinerek aslında bunların karara dercedilmesinin öncesinde kendisinin talebi olduğunu açık etmiştir. Böylelikle çözülmesi gereken bir kriz olduğu ve bunun Anayasa ve/veya yasa değişikliği ile gerçekleşeceği, bireysel başvuru konusundaki belirsizliğin giderileceği ifade edilmektedir. Anlaşılan o ki AYM’nin kırık-dökük haline, yılda bir iktidarın sinir uçlarına dokunan kararlarına bile iktiadarın tahammülü yok ve diğer yargı kurumları gibi tam biat etmiş, yürütme ile birebir uyum içinde bir AYM istiyorlar. Belki suni oluşturulan bu kriz de fırsata çevrilerek başka alanlarda da istedikleri bazı Anayasa ve yasa değişikliklerini yapmak isteyecekler. Ancak ilk hedefin AYM’nin yetki ve görev alanını daraltmak olduğu ilk ağızdan söylenmiş oldu.

Esasen Anayasa Mahkemesi iktidarın sinir uçlarına temas eden alanlarda (Cemaat, Gezi ve Kürt siyasi davaları gibi) zaten uzun süredir etkin bir iç hukuk yolu vasfını kaybetmişti. Bunun dışında kendisine verilen alanda hak ihlallerine karar veriyor ve iktidarın kırmızı çizgilerini geçmemeye dikkat ediyordu. Açıkçası bu rolünü uzun bir süredir başarılı bir şekilde sürdürerek sanki demokratik hukuk devleti kurumları ile denge-denetim mekanizmaları çalışıyormuş gibi bir görüntü sağlıyordu. Ancak anlaşılan o ki giderek daha fazla otoriterleşen iktidarın kendisine bıraktığı alanı bu otoriterleşmeye paralel olarak daralttığını farkedemedi. Diğer yandan AYM’nin geçmiş içtihadı gözetildiğinde farklı karar vermesini de beklememek lazım.

Aslında perşembenin gelişi çarşambadan belli idi. Zira Berberoğlu hakkında AYM üç defa karar vermek zorunda kalmış ve son kararında Berberoğlu’nun haklarının neden ihlal edildiğinden uzun uzun neden AYM kararlarının bağlayıcı olduğundan ve kararlarının uygulanması gerektiğinden bahsetmek zorunda kalmıştı.

Peki şimdi ne olacak? Muhtemelen Atalay’ın vekilliği düşürülecek ve Bireysel Başvuru hususunda yeni bir düzenleme ile AYM’nin yetkileri daraltılacak. Bu durumda AYM’nin artık en azında belli konularda etkin bir iç hukuk yolu olmadığı gerçeği daha görünür ve anlaşılır hale gelecektir.

Atalay lehine oy kullanan AYM üyelerinin yargılanmaları ise mümkün görünmüyor. Zira Anayasa ve 6216 sayılı Kanuna göre AYM üyelerinin görevleri ile ilgili suçlarında yargılama yeri yine Anayasa Mahkemesi’dir. Bu yargılamada hakkında suçlama yöneltilen üye görüşmelere katılamaz. Lehe oy kullanan üye sayısı dokuz olduğundan toplantı yeter sayısına ulaşılamayacak ve bu yargılama Başsavcılık talep etse de mümkün olmayacaktır. Zaten amacın üyeleri yargılamak değil, sopa göstermek olduğu anlaşılmaktadır.

Bununla birlikte bir şekilde yargılanmaları halinde bunun yolunu kendilerinin açtığını da söylemek gerekir. Zira kendi üyeleri Alparslan Altan ve Erdal Tercan darbe girişiminden bir gün sonra Anayasa ve 6216 sayılı kanuun açık hükmlerine aykırı şekilde başkan Zühtü Arslan ve diğer üyelerin gözü önünde (aynı lojman kompleksinde) derdest edilirken seslerini çıkarmadıkları gibi, bu gözaltı ve tutuklamaya dair bireysel başvurular kendi önlerine geldiğinde, tutuklanma anında hiçbir delil olmadığı halde başvuruları kabul edilemez bulmuşlardı. Ayrıca her iki üyesini 2016 Ağustos ayında ‘sosyal çevre bilgisi’ni gerekçe göstererek ihraç eden ve bundan sonraki KHK’ların da önünü açan yine AYM idi. Her iki üye de daha sonra Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne başvurmuş ve burada haklarının ihlal edildiği, hem delilsiz ve hem de yargı üyelerinin yargılanma prosedürüne aykırı şekilde tutuklandıkları tespit edilmişti.

Bunun yanında bir hakim verdiği karar nedeni ile yargılanmamalı. Ancak bu konuda da AYM’nin karnesi kırık. Hakim Mustafa Başer ve Metin Özçelik tutuklu polis memurlarını tahliye eden karar verdikleri için tutuklanmış ve yargılanmışlardı. Her ikisinin de yaptığı bireysel başvuru yine AYM tarafından reddedilmiş ve kararları nedeni ile hakim tutuklanmasına cevaz verilmişti. Dolayısı ile AYM üyelerinin bugün yaşadıkları geçmişte yaptıklarını bir sonucu. Bu kadar hukuksuzluğa göz yumar, onay verirseniz gelir bir gün sizi de bulur. Sonuç olarak Türk yargı sisteminin durumu devenin hikayesi gibi. Boynun neden eğri sorusuna, neresi düzgün ki diyebilirsiniz.