AİHM'in Yalçınkaya kararı sonrası KHK’lılar ve Gülen cemaatine yönelik davalardan yargılananlar açısında hiçbir şey eskisi gibi olmayacaktır. Bu karar, 7 yıldır süren hukuki süreçte sonun başlangıç noktasıdır. Ancak nihai hedefe ulaşmak için hukuk zemininde mücadeleye devam etmek gerekmektedir.
26 Eylül 2023 tarihinde Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) merakla beklenen Yüksel Yalçınkaya hakkındaki Büyük Daire kararını açıkladı. Bu karar, şüphesiz 2016 şüpheli darbe girişimi sonrasında ilan edilen Olağanüstü Hal (OHAL) sürecinde suçlanan Kanun Hükmünde Kararname (KHK) ile işten çıkarılanlar ve bunun dışında da Gülen Cemaatiyle ilişkili oldukları için terör örgütü üyeliği iddiasıyla suçlanan onbinlerce ve belki de yüzbinlerce kişi için bugüne kadar verilmiş en önemli karar.
Onbinlerce insanın yedi yıldır devam eden hukuk mücadelesinin en somut meyvesi. AİHM bugüne kadar Gülen cemaati ile ilişki temelinde suçlanan kişiler hakkında çok sayıda karar verdi, ancak bu kararların tamamına yakını (Taner Kılıç kararı bir yana bırakılırsa) gözaltı ve tutuklamalara ilişkin özgürlük ve güvenlik hakkı kapsamında yapılan incelemeler sonrasında verilen kararlardı. İlk defa, aynı suçlamalarla hakkında kesinleşmiş hüküm bulan bir KHK’lının başvurusu özgürlük ve güvenlik hakkı yanında diğer haklar yönünden de esastan incelenerek karar veriliyor.
Başvurucu Yüksel Yalçınkaya’nın hikayesi ortalama bir KHK’lının hikayesi. Yani hakkında hiçbir delil olmadan darbe girişimi sonrasında KHK ile işinden çıkarılmış, hiçbir suç işlemediği halde meşru faaliyetleri delil/gerekçe gösterilerek cezalandırılmış yurdum insanı. Rejimin yaptığı fişlemelerle kendisine biat etmeyen bir gruptan olduğuna kanaat getirerek cezalandırmak istediği on binlerden, yüzbinlerden bir fert.
1966 doğumlu Yalçınkaya, şüpheli darbe girişimi sonrasında KHK ile öğretmenlik mesleğinden ihraç edilmiş ve 06.09.2016 tarihinde terör örgütü üyeliği şüphesi ile gözaltına alınarak üç gün sonra tutuklanmıştır. 21.03.2017 tarihinde Kayseri 2. Ağır Ceza Mahkemesi, ByLock kullandığı, Bank Asya’da hesabı olduğu ve bu bankaya 2014 yılında para yatırdığı, Aktif Eğitim-Sen Sendikası ve Kayseri Gönüllü Eğitimciler Derneği Üyesi olduğundan bahisle terör örgütü üyesi olduğu sonucun ulaşarak 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir. Yargıtayın onaması üzerine AYM’ye yapılan bireysel başvuru, 26.11.2019 tarihinde kabul edilemez bulunmuş ve Yalçınkaya AİHM’ne Sözleşmenin 6, 7, 8 ve 11. maddelerinin ihlal edildiği iddiasıyla başvuru yapmıştır.
AİHM, onbir ay sonra başvuruyu savunma yapmak üzere hükumet bildirmiş ve hükumet savunması ve başvurucunun karşı görüşlerini alan AİHM 2. Dairesi, dosya konusunun olası etkileri ve kapsamını göz önünde bulundurarak 3.05.2022 tarihinde Büyük Daire lehine çekilme kararı almış, Büyük Dairede 18.01.2023 tarihinde bir duruşma yapıldıktan sonra 26.09.2023’te başvurucunun Sözleşmenin 6, 7. ve 11. maddelerinin ihlal edildiğine karar vermiştir.
Mahkeme Kararda; başvurucu hakkındaki suçlamanın temelde Bylock kullanmaya dayandırıldığını, diğer delillerin (Bank Asya, dernek ve sendika üyeliği) terör örgütü üyeliğini kanıtlamak için tek başına yeterli olmayacağını, tali/tamamlayıcı nitelikte olduğunu ve bunun da hükumet tarafından kabul edildiğini belirterek incelemesini temelde Bylock üzerinden yapmıştır. Dolayısı ile Yalçınkaya kararını aslında bir ‘Bylock kararı’ olarak nitelemek yanlış olmayacaktır.
Mahkeme, öncelikle başvuruyu Sözleşmenin 7. maddesindeki ‘Kanunsuz suç ve ceza olmaz’ ilkesi çerçevesinde incelemiştir. Burada da Türk hukukunda bir yapının “terör örgütü” olarak tanımlanmasında mahkemelerin yetkili olduğunu vurgulamış, ancak sorunun, başvurana atfedilen eylemler sırasında Gülen cemaatinin bir terör örgütü olarak yasaklanıp yasaklanmadığı, sorunu Ceza Kanunu’nun 314. maddesi, Terörle Mücadele Kanunu ve Yargıtay içtihadında yer aldığı şekliyle suçun maddi ve manevi unsurlarının toplamı bakımından yeterince öngörülebilir olup olmadığı meselesi üzerinden inceleyeceğini belirtmiştir. Suçun öngörülebilirliği ile ilgili olarak Fethullah Gülen’in 2008 yılında terör örgütü suçlamasından beraat ettiğinin de altı çizilmiştir.
AİHM, Türk hukukunda silahlı terör örgütü üyeliği için aranan süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluğa dayalı organik bir bağın kanıtlanması gerektiğini, silahlı terör örgütüne üye olma suçunun özel kastla işlenen bir suç olduğunu, dolayısıyla “bilme ve isteme” manevi unsurunun ortaya konması gerektiğini vurgulamıştır. Mevcut başvuruda ise başvurucunun örgütün cebir ve şiddet kullanarak terörist amaçlar taşıdığını bildiği sonucuna nasıl varıldığının anlamlı bir açıklama ile ortaya konulmadığını, özel kastın saptanmadığını ve hiyerarşisinin bir parçası olarak örgütün faaliyetlerine katılımın veya ulusal hukukun gerektirdiği şekilde örgütün fiili varlığına veya güçlenmesine bir somut katkıda bulunulduğunun izah edilmediğini tespit etmiştir.
AİHM, yerel mahkemelerin ve hükümetin, kişilerin ByLock kullandıklarının tespitinin mahkumiyet için tek başına yeterli olarak gördüğünü, ancak belirli bir sanığa ilişkin somut içerik veya diğer bilgiler olmaksızın, tüm kullanıcılar için belirleyici sonuçlar çıkararak kategorik (kitlesel) suçlamanın sadece öngörülemez olmadığını, aynı zamanda kanunilik ilkesine ve şahsi sorumluluğa da aykırı olduğunu belirtmiş, suçluluğun buna dayalı olarak nasıl otomatik ve kesin olarak tespit edildiğini anlamakta zorlandığını ifade etmiştir.
Mahkeme, ByLock kullanmanın teknik olarak isnat edilen suçun fiili unsurunun bir parçası olmamasına rağmen, yerel mahkemelerce ByLock kullanımının tek başına, silahlı terör örgütüne üyelik suçunun kurucu unsuru olarak kabul edildiğini, böylece neredeyse otomatik bir suç karinesi oluşturulduğunu ve başvurucunun kendisini suçlamalardan aklamasının neredeyse imkânsız hale geldiğini vurgulamıştır.
Nihai olarak Mahkeme, yerel mahkemelerce Ceza Kanunu ve Terörle Mücadele Kanunu’nun ilgili hükümlerinin geniş ve öngörülemez şekilde yorumlanarak ByLock kullanımının silahlı terör örgütü üyeliği anlamına geldiğini, başvurucunun özel durumunda, iç hukuktaki suçun gerekli olan kurucu unsurların, özellikle bilgi ve kastın varlığını tespit etmeye çalışmadan, sadece ByLock kullanımına dayalı olarak objektif sorumluluk yüklendiğini belirterek Sözleşme’nin 7. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir.
Kararda sıkı sık Demirtaş, Kavala, Kılıç, Zarakoğlu, Akgün gibi kararlara da atıf yapılmıştır. Bu kararlarda da Ceza Kanunu ve Terörle Mücadele Kanunu’nun keyfi, geniş ve öngörülemez şekilde yorumlanmasından bahsedilmişti. Nitekim Adalet ve İçişleri Bakanlıklarının verilerine göre iki milyondan fazla insanın terör örgütü şüphesi ile incelemeye tabi tutulduğu, 600 binden fazlası hakkında yasal işlem yapıldığı gözetildiğinde terör örgütü suçlamasının Türkiye’de muhalifleri cezalandırmak için bir araca dönüştüğünde tereddüt bulunmamaktadır. Bu karar ile AİHM hukuk dili ile bunu bir kez daha ifade etmiş olmaktadır.
Kararla yedi yıldır Türk hükumet ve yargısının (AYM dahil) Bylock kullanımını terör örgütü üyeliğinin kurucu unsurları (özellikle manevi unsur, kast) olmaksızın suç delili sayan ve otomatik cezalandırma sistemi öngören tüm tez, karar ve uygulamaları adeta çöpe çevrilmiştir. Sözleşmenin 7. maddesinden ihlal verilmesi örneğin 6. maddesinden ihlal verilmesine kıyasla kitlesel ihlallerde çok daha olumlu bir sonuçtur. Zira 7. maddeden ihlal ‘Bylock kullanmak suç değildir’ anlamına geldiğinden otomatik olarak aynı suçlamalara muhatap olanlar için de aynı kararın verileceği anlamına gelmektedir. Bir diğer ifade ile insan hakları hukukçuları olarak yıllardır ifade ettiğimiz gibi Bylock kullanmak AİHM açısından Whatsapp veya benzeri aplikasyonları kullanmak ile eşdeğer görülmüştür.
7. maddeden verilen ihlalin önemini izah etmek için şu bilgiyi vermek faydalı olacaktır. AİHM’nin bütün tarihi boyunca (1959-2022) 7. maddeden bugüne kadar tüm üye ülkeler (47 ülke) verdiği ihlal sayısı bu karar ile 60 olmuştur. Yani 7. maddeden ihlal kararı vermek AİHM için çok istisnai bir durumdur ve yargılanan devlete siz kanun/hukuk tanımadan hak ihlali yapıyorsunuz demektir.
6. MADDE (ADİL YARGILANMA HAKKI)
Bu madde başlığı altında yapılan incelemede, suçun maddi ve manevi unsurları yönünden yargılamalardaki eksikliklerle ilgili olduğu ölçüde konunun 7. madde altında incelendiği, 6. madde başlığı altında cevaplanması gereken sorunun, delillerin elde edilme şekli de dâhil olmak üzere, yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığı, burada da başvurucuya delillere itiraz etme ve kullanılmasına karşı çıkma fırsatı verilip verilmediğinin inceleneceği ifade edilmiştir. Diğer bir anlatımla, delillerin usul ve kanuna uygun olarak elde edilip edilmediği, dolayısıyla yasal delil olup olmadığı tartışması yapılmadan yargılamanın bütün olarak adil olup olmadığı incelenmiştir.
Burada da önce kanıtların kalitesi üzerinde durulmuş ve MİT’in Bylock verilerini adli makamlara sunmadan önce aylarca sakladığı, bu nedenle başvurucunun verilerinin güvenilirliğine ilişkin şüphelerinin soyut veya temelsiz olmadığını, ByLock verilerinin MİT tarafından adli makamlara teslim edilene kadar bütünlüklerini sağlamaya yönelik CMK 134. maddesinde olduğu gibi usuli güvencelerin bulunmadığı, bu nedenle verinin kalitesinin ve doğruluğunun sorgulamak için yeterli unsurlara sahip olunmadığı belirtilmiştir. Dolayısı ile Bylock verilerin güvenilir olmadığı, en azından güvenilirliğini kanıtlamanın mümkün olmadığı ve bunun garanti edilemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır.
Daha sonra ikinci aşamada; başvurucunun adil yargılanma hakkı kapsamında delillere itiraz edebilme imkanına sahip olup olmadığı incelenmiştir. Burada ise temel problem, ByLock’un münhasıran örgütsel bir iletişim aracı olarak nitelendirilmesi ve örgütsel kullanımı olarak belirlenmiştir. Münhasırlık başta olmak üzere başvurucunun hakkındaki iddiaları çürütebilmek için yerel mahkemeler tarafından ham verilerin (en azından ilgilendirdiği ölçüde) kendisine verilmediği, neden ve kimin kararıyla kendisinden verilerin saklandığına dair de açıklama da yapılmadığını not etmiştir. AİHM, özellikle verilerin adli makamlara sunulduğu sırada veya sonra doğruluklarının teyidi için incelemeye tabi tutulduğunu gösteren somut bir bilgi bulunmadığını, yayınlanan farklı ByLock kullanıcı listeleri ile kullanıcı sayısı ile indirme sayısı arasındaki tutarsızlıklar olduğunu, bu nedenle de başvurucunun verinin bağımsız uzmanlar tarafından incelenmesini istemekte meşru bir menfaati olduğunu düşündüğünü ifade etmekte ve inceleme taleplerinin mahkemeler tarafından dikkate alınmadığını, inceleme taleplerinin ulusal mahkemeler tarafından cevapsız bırakıldığını kaydetmektedir.
Esasen bu verilerin doğruluğu hiçbir zaman bağımsız uzmanlarca teyit edilmediği gibi, yargılamayı yapan mahkemeler dahil verinin ham halinin herkesten kaçırıldığı, bilinen bir gerçektir. Mahkemeler ve sanıklar sadece Emniyet tarafından MİT’in adli makamlara teslim ettiği işlenmiş verileri kullanılarak kendileri ile ilgili hazırladığı raporlara ulaşabilmektedirler.
AİHM, ham verilerin başvuranla paylaşılması mümkün olmasa da, yargılamada taraflar arasında silahların eşitliği ilkesi gereği en azından yargılamanın, başvurucunun kendisiyle ilgili deşifre edilen materyalin tamamı hakkında yorum yapmasına olanak tanıyacak şekilde yürütülmesini gerektiği, yaklaşık iki yıl boyunca halka açık uygulama platformlarından, elektronik medya mağazalarından veya sitelerinden indirilebildiğine dikkat çekerek bunun münhasırlık argümanını zayıflattığını ve iddia edildiği gibi programın örgütsel amaçlar için kullanılıp kullanılmadığını teyid etmek için her kullanıcı açısından uygulama üzerinden gerçekleştirilen faaliyetlerin incelenmesi gerektirdiğini, ayrıca ByLock’un münhasır ve örgütsel olduğu iddiasına ilişkin olarak MİT tarafından yapılan tespitlerin mahkemelerce kabul edildiğini, yargılama kapsamında bunun derinlemesine incelemediğini not etmiştir.
Sonuç olarak AİHM, ulusal mahkemelerin, başvurucunun ana delil olan Bylock’a etkili bir şekilde itiraz edebilmesi, dolayısı ile davanın özünde yatan önemli meseleleri ele alabilmesi ve buna dayalı olarak kararlarını gerekçelendirebilmesi için söz konusu delile karşı uygun güvencelerin tesis edilmediğine ve yargılamanın adil yargılamanın gerekliliğini karşılamadığını ve bir bütün olarak adil olmadığı sonucuna ulaşmıştır.
AİHM başvurucunun mahkemelerin bağımsız ve tarafsız olmadığı şikayetini ise anılan iddianın mevcut davada görev yapan hakimlere yönelik olmadığı gerekçesi ile inceleme dışı bırakmıştır.
Diğer delillerle ilgili olarak ise AİHM, Bank Asya’da hesap açmanın, sendika ve dernek üyesi olmanın ByLock’u destekleyici yan delil olarak kullanıldığı ve yargılama üzerinde sınırlı öneme sahip olduğunu belirterek ayrıca incelemeye gerek görmemiş, ancak bahsedilen meşru eylemlerin tali bir şekilde bile olsa, nasıl suç delil olabileceğine dair anlamlı bir tartışmanın mahkemelerde yapılmadığına dikkat çekerek bu eylemlerin, gerçekleştirildikleri tarihte, yasallık karinesinden yararlanan eylemler olduğunu, bunun ötesinde sendikaya ve derneğe üyeliğin Sözleşme’de yer alan haklarını kullanmasıyla ilgili olduğunu ifade etmiştir. AİHM, özellikle somut davada başvurucunun Bank Asya işlemlerini açıklamak için sunduğu açıklamanın ulusal mahkemeler tarafından hiçbir zaman ele alınmadığını ayrıca not etmiştir.
Başvurucunun 8. madde kapsamında hukuka aykırı olarak elde edilen delillere dayanılarak mahkûm edilmesine ilişkin şikayetiyle ilgili olarak temel meselelerin 6/1. madde kapsamında ele alınmış olduğunu göz önünde bulundurarak, mevcut davanın özel koşullarında bu şikayetler yönünden ayrı bir karar vermeye gerek olmadığı kanaatine ulaşmıştır.
AİHM, darbe girişiminin ardından Gülen cemaati ile bağlantılı oldukları gerekçesiyle 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameyle kapatılan sendika ve derneğin kapatılmadan önce yasal olarak kuruldukları ve faaliyet gösterdiklerini, Sözleşme’nin 11. maddesi kapsamına giren ve şiddeti teşvik etmeyen veya demokratik bir toplumun temellerini reddetmeyen eylemlerinin de yasallık karinesinden yararlanması gerektiğini vurgulamış, yerel mahkeme kararında, başvurucunun kurumlar içerisinde herhangi bir eylemde bulunup bulunmadığına ve eğer bulunmuşsa, bu eylemlerin niteliğinin ne olduğuna (terör örgütü suçlamasına) ilişkin herhangi bir açıklamaya yer vermediğine dikkat çekmiştir.
Daha sonra hükümetin başvurucunun sendika ve dernek üyeliklerine ilişkin yasallık karinesini çürütmek için herhangi bir özel kanıt sunmadığını belirtmiştir. Mahkeme silahlı bir terör örgütüne üyeliği gösteren süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk kriterlerini (içtihatlara göre gerekli olan) yerine getirecek somut unsurlar olmaksızın, Ceza Kanunu’nun 314. maddesinin kapsamının, her ikisi de o dönemde yasal olarak faaliyet gösteren bir sendikaya ve bir derneğe üyeliği içerecek şekilde öngörülemeyen bir biçimde genişleterek yorumlandığını, keyfi müdahalelere karşı gerekli asgari korumayı sağlamadığını tespit ederek, müdahalenin Sözleşme’nin 11. maddesinin gerektirdiği şekilde “kanunla öngörülmüş” olarak kabul edilemeyeceğine ve 11. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir.
Sonuç olarak AİHM, temelde Bylock kullandığı gerekçesi ile yargılanarak hapis cezasına çarptırılan başvurucunun Sözleşmede yer alan 6, 7 ve 11. maddelerindeki haklarının ihlal edildiğine karar vermiş, özellikle 6 ve 7. maddelerdeki ihlallerin yerel mahkemelerin Bylock kullanımına yönelik nitelendirme ve yorumlarından kaynaklandığını ve bu nedenle de ihlal edilen hakların giderimi için yeniden yargılama yapılmasının en iyi yol olduğuna karar vermiştir. Manevi tazminat taleplerini ise yeniden yargılama yolunun prensip olarak en uygun telafi şekli olduğu gerekçesiyle reddetmiştir. Ancak beklenenden daha yüksek bir şekilde yargılama masrafları ve vekalet ücreti olarak başvurucuya 15.000 EURO ödenmesine karar vermiştir.
Mahkemenin bu kadar açık hak ihlaline maruz kalmış başvurucu için manevi tazminata hükmetmemesi (oy çokluğu ile alınmış) ve konuyu 8. madde (özel hayata saygı hakkı) kapsamında ayrıca incelememiş olması eleştiri konusu yapılabilir.
Bununla birlikte, genel anlamda bu kararın, KHK mağdurlarının ve Gülen cemaati ile ilişki temelinde terör örgütü üyesi olmakla suçlanan on binlerce ve belki de yüzbinlerce mağdurun hak ihlalleri sorunlarını giderebilecek ölçüde önemli bir karar olduğunu ve beklentileri karşıladığını söyleyebiliriz. Özellikle Bylock’u, suçun kurucu unsurları ve suç işlemeye yönelik kast olmadan tek başına örgüt üyeliğine (ayrıca yasal faaliyetleri de) delil sayan Türk yargısının temel argümanının AİHM tarafından kesin olarak reddedilmesi, ‘FETÖ’ adı altında yürütülen cadı avının uluslararası hukukta meşru kabul edilmediğinin göstergesi ve yapılan hukuk mücadelesinin bugüne kadarki en büyük kazanımıdır.
Türk yargısının tüm kurumları ile şapkayı önüne koyarak düşünme vaktidir. Özellikle Anayasa Mahkemesi’nin ayrıca ve ihtimamla üzerinde durması gereken bir karardır. Zira AİHM’nin 185 sayfa karar yazacak kadar önemli bir problem olarak gördüğü ve üç farklı ihlal tespit ettiği başvuru, AYM tarafından bir-iki satırla esastan dahi incelenmeden kabul edilemez bulunmuştur.
Bu karar sonrasında KHK’lılar ve Gülen cemaatine yönelik davalardan yargılananlar açısında hiçbir şey eskisi gibi olmayacaktır. Ancak bir iki gün içinde sorunların çözüleceğini beklemek de hayalcilik olacaktır. Bu karar, yedi yıldır süren hukuki süreçte sonun başlangıç noktasıdır. Ancak mevcut şartlarda nihai hedefe ulaşmak için daha vakte ihtiyaç vardır ve hukuk zemininde mücadeleye devam etmek gerekmektedir.
Kararın muhtemel etkileri ve 46. madde uygulamasına yönelik değerlendirmeler başka bir yazının konusu olacak kadar detaylı olduğundan başka bir yazının konusu yapmak üzere değerlendirmeleri burada kesiyorum.
