AİHM kararında Bylock vurgusu: İşte madde madde hak ihlalleri

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) Büyük Dairesi, ByLock ve Banka Asya davasında Türkiye’yi mahkûm etti. Büyük Daire, Bank Asya’da hesabı olduğu gerekçesiyle ve gizli bir tanığın ifadesiyle mahkûm olan öğretmen Yüksel Yalçınkaya’nın açtığı davada Türkiye’nin insan hakları ihlalinde bulunduğuna hükmetti.

Peki, AİHM Büyük Dairesi, Türkiye’yi hangi maddelerden mahkûm etti?

Büyük Daire kararında Avrupa Sözleşme’nin 7. maddesi olan “kanunsuz ceza olmaz” ilkesinin ihlal edildiğine dikkat çekildi. Yine sözleşmenin 6 maddesinde yer alan “adil yargılanma hakkı”nın ihlal edildiğine hükmeden mahkeme, sözleşmenin 11. maddesinde yer alan toplanma ve örgütlenme özgürlüğünün ihlal edildiğine karar verdi.

Yüksel Yalçınkaya’nın mahkumiyetinin “ByLock” adlı mesajlaşma uygulamasının kullanımına dayandırıldığı hatırlatılan kararda, “Gerçekten de, Bylock kullanmış olan herkes, prensip olarak, sadece bu temelde silahlı terör örgütü üyeliğinden mahkum edilebilmektedir. Mahkeme, Türk yargısının Bylock deliline ilişkin bu tür tek tip ve genel bir yaklaşımının, söz konusu suçla ilgili olarak ulusal hukukta öngörülen gerekliliklerden ayrıldığına ve keyfi kovuşturma, mahkumiyet ve cezalandırmaya karşı etkili güvenceler sağlayan 7. maddenin amaç ve hedefine aykırı olduğuna karar vermiştir. Ayrıca, Sayın Yalçınkaya aleyhindeki ceza yargılamasında, özellikle kendisini özel olarak ilgilendiren ByLock delillerine erişimi ve bu delillere etkili bir şekilde itiraz edebilmesi ile ilgili olarak, 6. Madde kapsamındaki adil yargılanma hakkını ihlal eden usule ilişkin eksiklikler olmuştur” ifadeleri kullanıldı.

‘TÜRK YARGISININ BYLOCK’A YAKLAŞIMI SORUNLU’

AİHM’e Bylock konusunda yaklaşık 8 bin 500 başvurunun yapıldığı belirtilen kararda, şunlara dikkat çekildi:

“Yetkililerin yaklaşık 100.000 ByLock kullanıcısı tespit ettiği göz önüne alındığında, çok daha fazlasının yapılması muhtemeldir. İhlal bulgularına yol açan sorunlar sistemik nitelikteydi. Mahkeme, 46. Madde (kararların bağlayıcılığı ve uygulanması) uyarınca, Türkiye’nin, özellikle Türk yargısının Bylock delillerine yaklaşımıyla ilgili olarak, bu sistemik sorunları ele almak için uygun şekilde genel önlemler alması gerektiğine karar vermiştir.

Şu anda Mahkeme’nin dosyasında Sözleşme’nin 7. ve/veya 6. maddeleri kapsamında benzer şikayetleri içeren yaklaşık 8.500 başvuru bulunmaktadır ve yetkililerin yaklaşık 100.000 ByLock kullanıcısı tespit ettiği göz önüne alındığında, çok daha fazlasının yapılması muhtemeldir. İhlal bulgularına yol açan sorunlar sistemik nitelikteydi. Mahkeme, 46. Madde (kararların bağlayıcılığı ve uygulanması) uyarınca, Türkiye’nin, özellikle Türk yargısının Bylock delillerine yaklaşımıyla ilgili olarak, bu sistemik sorunları ele almak için uygun şekilde genel önlemler alması gerektiğine karar vermiştir.”

Büyük Daire, “toplantı ve dernek kurma özgürlüğü”nün de ihlal edildiğini şu gerekçelerle açıkladı:

“Mahkeme, iddianame ve hükümlerde yargı mercilerinin, başvurucunun bir sendika ve derneğe üyeliğini, yalnızca doğrulama kaynağı olarak bile kullanmasının, Anayasa’nın 11. Maddesi kapsamındaki haklarına müdahale teşkil etmiş olduğunu düşünmüştür. Ayrıca, Ceza Kanunu’nun 314. Maddesinin kapsamı, başvurucunun bir sendika ve derneğe üyeliğini, her ikisi de darbe girişiminden önce yasal olarak faaliyet göstermiş olmasına rağmen, suç işleme belirtisi olarak içerecek şekilde öngörülemeyen bir biçimde genişletilmiştir. Aslında, mahkemeler, sendikanın ve derneğin feshedilmelerine neden olan eylemleri açıklamamış veya başvurucunun üyeliğinin şiddet teşvikine veya demokratik bir toplumun temellerinin reddine yol açıp açmadığını değerlendirmemiştir. Böyle bir yorum, başvurucunun öngöremeyeceği şekilde yasanın kapsamını genişletmiş ve bu nedenle haklarına yapılan müdahale “kanunla öngörülmüş” olmamıştır, bu da Madde 11’e aykırıdır.”

‘TERÖR ÖRGÜTÜ ÜYELİĞİ İÇİN ÖZEL BİR NİYET TAŞIMALI’

“Silahlı terör örgütü üyeliği” iddiasıyla mahkumiyetine de dikkat çekilen kararda, şu ifadeler yer aldı:

“Bu yasal çerçeve altında silahlı terör örgütü üyesi olma suçunun tanımı, özel bilgi ve niyet gerektiriyordu. Özellikle, bir bireyin “faaliyetlerinin sürekliliği, çeşitliliği ve yoğunluğu temel alınarak” örgüt ile “organik bir bağ”ın bulunduğunun ve “bir kişinin… örgütün suç işleyen veya suç işlemeyi amaçlayan bir örgüt olduğunu bilmeli” ve “bu amacın gerçekleşmesi için özel bir niyet taşımalıdır”. Ayrıca, silahlı terör örgütü üyeliği için mahkumiyet, sadece sanığın “örgütün hiyerarşik yapısı içinde bilinçli ve isteyerek hareket ettiği ve amacını benimsediği” gösterildiğinde mümkün olacaktır.

Mahkeme, bir suçun ulusal hukukta açıkça belirlenmesinin yeterli olmadığını vurgulamaya devam etti. Ulusal mahkemelerin de hukuka uyması ve bir davaya özgü spesifik gerçekleri yorumlama ve uygulamada hukuku atlatmaması gerekmekteydi. Ancak, Türk mahkemeleri, ByLock kullanımını, mesajların içeriği veya iletişim kurulan kişilerin kimliği ne olursa olsun, bilinçli ve isteyerek silahlı terör örgütü üyesi olmakla basitçe eşdeğer tutmuşlardı. Mahkemeler, suçun tüm gerekliliklerinin (gerekli niyet dahil) yerine getirildiğini de gerektiği gibi tespit etmemişlerdi.

Yasanın bu kadar geniş bir yorumu, ByLock kullanımı temel alınarak hemen hemen otomatik bir suç kabulü yaratmış ve başvurucunun kendisine yöneltilen suçlamalardan kendisini aklamasını neredeyse imkansız kılmıştır. Bu, başvurucunun suçunu kesin sorumluluk suçu olarak ele almak gibiydi ve açıkça iç hukukta belirlenen gerekliliklerden sapmıştır. Dolayısıyla, suçunun kapsamı, başvurucunun öngöremeyeceği bir şekilde aleyhine genişletilmiş ve keyfi kovuşturma, mahkumiyet ve cezalandırmaya karşı etkili güvenceler sağlama amacı ve Madde 7’nin amacına aykırı düşmüştür.”

Büyük Daire kararında Yüksel Yalçınkaya’nın “adil yargılanma hakkı”nın ihlal edildiğine de hükmetti.

Mahkeme, ulusal mahkemelerin, elektronik olsun ya da olmasın, delilleri adil yargılama temel ilkelerini zayıflatacak şekilde kullanamayacaklarını belirtti. Terörizmle mücadelede elektronik delil kullanımı önemli olabilirken, süreç bütünüyle, delillerin elde edilme ve sunulma şekli de dahil olmak üzere adil olmalıydı.

Ancak, Mahkeme’nin görüşüne göre, Türk mahkemeleri başvurucunun durumunda ele alınan kilit ByLock delili karşısında uygun güvenceleri yerine getirmemişti.

‘ADİL YARGILANMA HAKKI İHLAL EDİLDİ’

Kararın detayında şunlar yer aldı:

“Özellikle, mahkemeler, istihbarat servisleri tarafından toplanan ve özellikle başvurucuyu ilgilendiren ham ByLock verilerinin neden saklandığını açıklamamıştı. Başvurucuya, kendisiyle ilgili deşifre edilmiş ByLock materyalini yorumlama fırsatı da verilmemişti, bu da onun bu uygulamanın kullanımından çıkarılan sonuçların geçerliliğini sorgulamasını sağlayabilirdi.

Ayrıca, mahkemeler başvurucunun ham verilerin içeriğinin ve bütünlüğünün doğrulanması için bağımsız bir incelemeye sunulması talebini dikkate almamıştı. Başvurucunun ByLock delilinin güvenilirliği konusundaki endişelere işaret eden bir dizi argüman – istihbarat servisleri tarafından yayımlanan farklı ByLock kullanıcı listeleri arasındaki tutarsızlık, tanımlanan ve sonunda yargılanan kullanıcı sayısı ile indirme sayısı arasındaki tutarsızlık gibi – cevapsız kalmıştı.

Bu eksiklikler, mahkemelerin ByLock delili hakkındaki gerekçelerindeki eksikliklerle daha da artmıştı. Özellikle, başvurucu, ByLock’un yaklaşık iki yıl boyunca – yani 2016’nın başlarına kadar – herhangi bir kontrol mekanizması olmaksızın halka açık uygulama mağazalarından veya sitelerden indirilebilir olduğunu savunmuştu. Bu argüman, mahkemelerden daha fazla açıklama gerektiriyordu, özellikle ByLock’un Türk Ceza Kanunu’nun Madde 314 § 2’sine göre FETÖ/PDY’nin bir “üyesi” olmayan herhangi biri tarafından kullanılmamış ve kullanılamayacak olduğu nasıl belirlendiği konusunda.

Genel olarak mahkemeler, başvurucunun kendisine yöneltilen delilleri etkili bir şekilde sorgulama, davayı oluşturan temel meseleleri ele alma ve kararlarını haklı çıkarmak için gerekçeler sunma konusunda gerçek bir fırsata sahip olmasını sağlamak için yeterli güvenceleri yerine getirmemişti.

Bu tür eksiklikler, başvurucunun Madde 6 § 1 kapsamındaki usul haklarının özüyle bağdaşmamış ve demokratik bir toplumda mahkemelerin halkta uyandırması gereken güveni zayıflatmıştır. Başvurucuya karşı olan ceza davaları, bu nedenle Madde 6 § 1 kapsamında adil yargılama gerekliliklerini karşılamamıştır.”