Anayasa Mahkemesi eski Raportörü Dr. Selami Er: “AYM de istihbarat birimi gibi 'tehlike büyükse veya güvenlik söz konusu olduğunda haklar feda edilebilir” derse, AYM’yi doğrudan MİT’e bağlamak gerekir. Zira MİT’e bu kadar angaje bir kurumun mahkeme olarak kalmasının anlamı yoktur.'
Cumhurbaşkanı Recep Tayyip Erdoğan, Anayasa Mahkemesi Başkanı Zühtü Arslan’ı Cumhurbaşkanlığı Külliyesinde kabul etti.
III.BÖLÜM
BYLOCK HAKKINDA BİRLEŞMİŞ MİLLETLER KARARI
ByLock kullandığı iddiası ile örgüt üyesi suçlamasından mahkum edilen Mestan Yayman’ın yaptığı başvuru Birleşmiş Milletler Keyfi Tutuklamalar Çalışma Grubu (BM KTÇG) tarafından 21 Ağustos 2018 tarihinde karara bağlanmıştır.
BM Çalışma Grubu, başvurucunun, bir suç örgütünün destekçisi olduğunu gösteren hiçbir illegal eylemi gösterilemeden, Gülen Grubunun terör örgütü ilan edildiği tarihten asgari 2 yıl önce dini sohbetlere katılmakla suçlandığı ve mahkum edildiğini belirtilerek başvurucunun “barışçıl toplantılara katılma ve örgütlenme hakkının” ve dolayısıyla BM MSHS’nin 21. ve 22. Maddelerinin ihlal edildiğine karar vermiştir.
Aynı Kararda, başvurucunun ByLock gibi olağan bir iletişim uygulamasını sadece kullanmasının suç olmayacağı ve yazışmalarının ne türden bir suç eylemi oluşturduğunu da hükümetin gösteremediği not edilmiştir. Çalışma Grubu ayrıca yine Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri Memorandum’una atıf yaparak, “bir Türk vatandaşı için, hayatının herhangi bir aşamasında bu Hareketle şu ya da bu şekilde iletişime geçmiş olmaması veya ilişki kurmamış olması son derece istisnai bir durum” olduğunu ifade etmiştir.
BYLOCK NEDENİYLE YARGILAMA DAHİ YAPILMAMASI GEREKİR
BM Çalışma Grubu, başvurucunun ByLock uygulamasını kullanmış olduğu varsayılsa dahi bu uygulamayı kullanmasının, kendisinin sadece düşünce ve ifade özgürlüğünü kullanmasından ibaret olduğunu belirleyerek başvurucunun ifade özgürlüğünün ihlal edildiği sonucuna varmıştır. Çalışma Grubu başvurucu hakkında suçlandığı faaliyetlere (dini sohbetlere katılma ve Bylock kullanma) dayalı olarak herhangi bir yargılama dahi yapılmaması gerektiğinin altını çizmiştir.
Diğer haklara ilişkin olarak ise, başvurucunun “cep telefonunda ByLock uygulamasına dair verilerin bulunup bulunmadığının tespiti için yaptığı bilirkişi inceleme talebinin ve duruşma salonunun kapısında bekleyen lehe tanıkların dinlenmesine yönelik talebinin” yargılamayı yapan mahkemece reddedilmesini de ihlal nedenleri arasında görmüş ve başvurucunun adil yargılanma hakkı konusunda, avukata erişim hakkı, savunmasını yapmak için yeterli süre ve kolaylıklara sahip olma hakkı, lehe delilleri sunma hakkı ve aleyhe tanığı sorgulama haklarının ihlal edildiği sonucuna varmıştır.
BM Çalışma Grubu tam da Anayasa Mahkemesi’nden beklenileni yapmış ve gerçek bir insan hakları koruma mekanizması olduğunu göstermiştir. Çalışma Grubu tarafından tespit edilen hususlar hemen hemen tüm ‘Cemaat’ yargılamalarında yaşanmaktadır. Anayasanın 90. Maddesi gereği bu kararın da Türk yargısı ve AYM tarafından dikkate alınması gerekirken, AYM kararında Birleşmiş Milletler Sözleşmeleri’ne atıf yapılmış, ancak bu karar görmezden gelinmiştir. Bunun bilinçli yapıldığı hususunda bir şüphem yoktur.
SUÇLAMA BYLOCK KULLANMAK MI, TERÖR ÖRGÜTÜ ÜYELİĞİ Mİ?
Başvurucular “Bylock kullanmak suçundan” ceza aldıklarını, böyle bir suçun ceza mevzuatında yer almadığını belirterek ihlal iddiasında bulunmuşlardır. AYM, başvurucuların bu yöndeki şikayetlerini, programı kullanmaları nedeni ile değil, örgüt üyesi olmaları nedeni ile mahkum olduklarını söyleyerek reddetmiştir.
Ancak örgüt üyesi olma ile ilgili olarak, Gülen cemaatinin terör örgütü olarak kabul edildiği ilk Yargıtay kararı, başvuruculara ilişkin iddiaların bu tarihten önceki dönemlere ait olduğu gerçeği, örgüt üyeliği suçu için manevi unsur olan örgüt olduğu ve illegal bir yapıda şiddet kullanıldığını bilerek yapıya katılım gerekliliği, başvurucuların şiddet içerir herhangi bir eylemleri veya Bylock yazışmalarında da şiddet veya terör içeren bir ifade olup olmadığı hususlarının tartışılması gerekmektedir.
15 Temmuz öncesinde, Gülen cemaatinin silahlı bir terör örgütü olduğuna dair herhangi bir kesinleşmiş mahkeme kararı yoktu. Buna dair Yargıtay tarafından çok sonraları verilen kararın geriye yönelik olarak sonuç doğurmayacağı kesindir. Başvuruculara atfedilen örgüt üyeliğini gösterir eylemler 15 Temmuz’dan önceki tarihlidir. Bu haliyle başvurucuların mahkum oldukları suçun manevi unsur yönünden eksik olduğu ortadadır. Yani başvurucular mahkemelerce örgüt kabul edilen illegal bir yapıya, şiddet ve silah kullanıldığını bilerek katılım göstermedikleri gibi, kendilerinin de bireysel olarak ortaya konulan herhangi şiddet içerikli bir eylemleri yoktur. Bylock yazışmalarında da bu yönde herhangi bir tespit yapılmamıştır. Başvurucuların şikayetleri bu bağlamda ele alınarak, “suçların ve cezaların kanuniliği” ilkesi çerçevesinde konu AYM tarafından irdelenmeliydi.
130 BİN MEMUR ONBİNLERCE SİVİL ÖNCE TERÖRİST İLAN EDİLDİ SONRA ALEYHLERİNE DELİL ARANDI
AYM bütün bu hukuki gerçeklere gözünü kapatmış ve Yargıtay’ın ByLock kullanmak örgüt üyeliği için yeterli delildir kararı ile MİT’in ByLock raporunu eleştirmeksizin kabul etmiştir.
Normal bir yargılamada önce suç işlenir, daha sonra makul şüphe ile soruşturma başlatılır ve adil bir yargılama ile kişilerin suçlu olup olmadıklarına karar verilir. Ancak 15 Temmuz sonrası yargılamalarda düşman ceza hukuku yargılamasına geçilmiştir. Yani darbeye teşebbüs edenleri bu suçtan yargılamak gerekirken, buna ilave olarak henüz darbe teşebbüsü sonlanmadan darbeyi yapanın Gülen cemaati ile ilişkili askerler olduğu kabul edilerek ‘Cemaat’ terör örgütü olarak ilan edilmiştir. Daha da vahimi Gülen cemaatinin bir terör örgütü olduğu ilan edildikten sonra cemaatle ilişkili olduğu düşünülen 130 bin memur ve onbinlerce sivil, fişlemeler dışında bir belge veya delil yok iken terörist ilan edilerek hem mesleklerinden ihraç edilmiş ve hem de haklarında soruşturma açılarak gözaltına alınmış veya tutuklanmıştır. Delil arama işi ise bundan sonra başlamıştır. Delil bulmakta çaresiz kalınınca imdada MİT’in nasıl elde ettiği ve güvenilirliği tartışmalı ByLock verileri yetişmiştir. Çözümlenen ve cemaat mensuplarına ait olduğu iddia edilen yazışmalar çoğunlukla dini içerikli ve hiçbir şekilde şiddet veya terör içermeyen yazışmalar olduğu halde, bu konu hiç tartışılmaksızın, sırf bu programın kullanılması adeta suç kabul edilmiş ve programı kullanan herkes örgüt üyesi sayılmıştır.
AYM’nin Bylock kararı tartışılmaya devam ediyor
Programı kullanmayan veya MİT’in listesinde yer almayan, ancak aleyhlerine delil bulunmamakla beraber siyaseten cezalandırılmak istenenlere ise ByLock yazışmalarında geçen isim, ID, parola ve bilgilerden yola çıkılarak kullanıcı kimlikleri oluşturulmuştur. MİT tarafından hazırlanan bu tutanaklar yargılama birimlerine gönderilmiş ve bu kişilere ağır cezalar verilmiştir.
Neresinden tutarsanız lime lime elinizde kalan bu hukuk garabetlerini maalesef AYM, yalancı ile yamacı hikayesinde olduğu gibi onaylamakta ve meşrulaştırmaktadır.
İNSAN HAKLARI YARGILAMASINI SÜKUT-U HAYALE UĞRATAN İFADELER
Bestami Eroğlu kararında geçen “FETÖ/PDY’nin kendine özgü yapısı gözetildiğinde daha hafif bir aracın tercihiyle aynı sonucun elde edilmesinin mümkün olamayacağı da ortadadır. Şu hâlde istihbarat yöntemleri kullanılmak suretiyle ByLock sunucusunda bulunan verilerin elde edilmesinin ve bunların yargılama makamlarına aktarılmasının demokratik toplum düzenin gereklerine uygun olma kriterini taşıdığı sonucuna ulaşılmaktadır.” ifadesi güvenlik güçleri ve yargı organlarına eğer farklı bir yapıda bir grup ile mücadele ediyorsanız özel hayatın gizliliği hakkını tamamen görmezden gelebilirsiniz ve kanuna aykırı delil elde edip yargılamada kullanabilirsiniz mesajı vermektedir. Dolayısı ile özel hayata saygı hakkının içini boşaltan bir cevaz vermektedir.
Kararda geçen “Kamu makamları, örgütün faaliyetlerinin ve mensuplarının tespiti ve örgütün varlığının kamu düzeni ve millî güvenlik üzerinde doğurduğu risklerin önlenmesi için yalnızca adli soruşturma yapmakla yetinilmesinin yetersiz kalacağı kanaatine ulaşmış, bu nedenle ceza soruşturması kapsamında bulunmayan birtakım gizli istihbarat tekniklerine başvurmuşlardır. Bu yönteme başvurulmasında, örgütün Türkiye Cumhuriyeti’nin egemenliğine yönelik olarak oluşturduğu ve 15 Temmuz 2016 tarihinde yaşanan darbe teşebbüsüyle görünür hâle gelen tehdidin büyüklüğünün etkili olduğu inkâr edilemez. Dolayısıyla somut olaydaki müdahalenin kişisel verilerin korunmasını isteme hakkı yönünden ortaya çıkan özel güvencelere istisna getirilmesini gerektiren türden olduğu açıktır.” ifadesi ise zımni olarak kişilerin haklarının ihlal edildiğini kabul etmekte, ancak bunu bir istisna olarak görmektedir. Bu kabulün, küçük yaşta çocuklara tecavüz edilmesi ile ilgili olarak Aileden Sorumlu Bakanın sadece bir kere yaşanmıştır veya bir kereden bir şey olmaz yaklaşımından farkı yoktur.
Paragrafın devamında AYM özel hayatın gizliliği hakkı yönünden Anayasa’da bulunmayan bir istisnayı, tüm geçmiş kararlarını tersine çevirerek kabul ettiği gibi, bununla da yetinmeyerek bu istisnanın ilkelerini de üretiyor. Pes dedirtecek cinsten bir çalışma.
Otoriter rejimleri tarafından kullanılan bir söylem vardır: “tehlike büyükse veya güvenlik söz konusu olduğunda, gerisi teferruattır (haklar feda edilebilir)”. Bu argümanın istihbarat veya güvenlik birimleri tarafından kullanılması bir şekilde anlaşılabilir. Ancak hak ve özgürlükler açısından böylesi tehlikeli bir yaklaşımın, insan haklarını koruması beklenen bir yargı birimince sahiplenilmesi çok tehlikeli olup, ilgili mahkemenin varlık nedenini inkar anlamına gelir. Çünkü bu mahkemelerin varlık nedeni güvenliği sağlamaya aracılık etmek değil, güvenliği sağlarken veya sağlamak adına güvenlik birimlerinin sebep olduğu hak ihlallerini engellemek veya gidermektir. Aksinin kabulü halinde yakın zamanda Devlet Bahçeli’nin Anayasa Mahkemesini kapatıp yerine Divan-ı Ali kuralım teklifini daha da öteye götürüp, AYM’yi doğrudan MİT’e bağlamak gerekir. Zira kendini bu kadar MİT’e angaje etmiş bir kurumun mahkeme olarak kalmasının bir anlamı bulunmamaktadır.
‘HABERLEŞMEDE GİZLİLİĞİ SAĞLAMAK’ SUÇLAMASI HAYRET VERİCİ… HABERLEŞMENİN GİZLİLİĞİ ANAYASAL TEMİNAT ALTINDA
Beni en çok hayrete düşüren ifade ise AYM kararlarında ısrarla ByLock’un Cemaat içi haberleşmede gizliliği sağlamak için kullanıldığı iddiasıdır. Anayasanın 20. maddesinin başlığı özel hayatın gizliliğidir. Anayasa’nın haberleşme hürriyetini düzenleyen 22. maddesi ise açıkça “Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır. …yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz.” demektedir. Haberleşme hürriyeti doğası gereği gizlidir ve gizliliği esastır. Değil bir hukukçunun, bir ilkokul öğrencisinin anlayacağı açıklıktaki bir hükmü, bu kadar tersine yorumlama becerisi için AYM raportör ve üyelerini, başta bu haklarla ilgili çalışmaları nedeni ile uzman olduğu kabul edilen Zühtü Arslan’ı tebrik etmek gerekiyor!
Anayasa Mahkemesi
MAHKEMENİN IŞIKLARI YANIYOR MU?
Son olarak geçen hafta gündemi meşgul eden AYM üyesi Engin Yıldırım’ın AYM’nin ışıkları yanıyor tweeti ile ilgili olarak şunu ifade etmek gerekiyor. Bir AYM üyesinin sadece mahkemenin çalıştığını ifade eden bir tweeti nedeni ile uğradığı saldırı ve linç kampanyası, farklı bir sese rejimin ve yandaşlarının ne kadar tahammülsüz olduğunu göstermektedir. Önümüzdeki günlerde sayın üyenin istifa ettirilmesi veya tamamen pasif hale getirilmesi sanırım kimseyi şaşırtmayacaktır. Umarım bugün ucu kendisine dokunmadığı için rahat olanlar, çok geçmeden bu rejimin bir gün herkesi aynı linçten geçirebilme ihtimalini düşünürler. En azından sayın AYM üyesinin son yıllarda adli, idari, sosyal bir linç ile hakları ihlal edilen yüzbinlerce insanın yaşadıkları ile biraz empati kurabildiğini ümit ediyorum.
AYM’den beklenti ile ilgili olarak ise daha önce defalarca yazdığım gibi AYM, rejimin kendisine çizdiği alanda hareket edebilir, dışına çıkarsa Engin bey gibi sonuçlarına katlanmak durumunda kalacaktır. Ara sıra tribünlere hareket kazandıran kararlar, sistem çalışıyor görüntüsü vermek içindir, fazlasını beklemek bu koşullarda hayal olur.
Keşke AYM’nin ışıklarının yanması hak ve özgürlükler adına müspet bir katkı sağlasa, bir umut olsa da katkı sağlamak için evlerimizdeki ampulleri de söküp götürsek. Ancak, AYM üye ve raportörleri, iktidarın hiçbir delil olmadan gönderdiği listeler ile kendi üye ve raportörlerini “sosyal çevre bilgisi” adı altında dedikodular ile ihraç ederek tutuklanmalarını onayladıkları gün, akıl ve vicdanlarında o ampülleri söndürmüşlerdi.
Geçtiğimiz hafta AYM gündemli diğer önemli gelişme ise AYM’nin Enis Berberoğlu kararına İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesi’nin ‘tanımıyorum’ resti idi. Bu konuda şu söylenebilir: Hatırlanacak olursa AYM, Yıldırım Turan kararında AİHM’nin kararını tanımadığını, dahası AİHM’nin bu şekilde karar veremeyeceğini deklare etmişti. Eğer AYM, AİHM’ne kararını tanımıyorum raconu keserse, mahallenin küçük kabadayısı da ben de senin kararını tanımıyorum der ve yargılama faaliyeti, her kabadayının diğerine ayar verdiği ‘Kurtlar Vadisi’ne döner.
Bir diğer husus ise, kararı ağır ceza mahkemesi tarafından tanınmayan AYM, ne kadar etkin bir başvuru yolu olduğudur? Bu soruyu da halen AYM’nin etkin iç hukuk yolu rolünü sorgulamayan AİHM’ne sormak gerekiyor.”
