AYM eski raportörü Selami Er: Biz lalanın bize anlattığına değil hikâyenin aslına bakarsak; AYM, eylemleri açıkça insanlığa karşı suç olduğu halde, köprüde askeri öğrencilerin boğazını kesen ve erleri kırbaçlayanların, bu rejimde hiçbir sorumluluklarının olmadığı ve yargılanmayacaklarına dair hükmü onayladı.
Anayasa Mahkemesi’nde 6,5 yıl raportör olarak çalıştım. Bir Anayasa Mahkemesi raportörü için üzerinde çalışılması en kolay olan dosyalar, bir konuyu yargı denetimi dışına çıkaran veya faillerin sorumluluklarını kaldıran yasaların Anayasa’ya aykırılık iddialarına ilişkin olanlarıdır. Her raportör bu tür dosyaların kendisine verilmesini arzu eder. Zira bu dosyalara dair rapor ve kararların yazımı ve AYM Genel Kurulu’na izahatı çok kolaydır. Bu nedenle AYM’nin 7079 sayılı KHK onay Kanun’un 113. maddesiyle 15 Temmuz darbe girişimini bastırılması kapsamında resmi görevliler yanında sivil kişilerin de tüm idari, mali ve cezai sorumluluklarını kaldıran hükümünü Anayasaya uygun bulan kararının gerekçesini merakla bekledim. Mahkeme 11 Kasımda E.2018/31 sayılı kararı ile gerekçesini açıkladı.
AYM’NİN 15 TEMMUZ KARARI ‘BİR OK ATTIM, KEBAP OLDU’ HİKAYESİDİR
Resmi görevlilerin darbe girişimini bastırmada aldıkları karar ve eylemler nedeniyle idari, mali ve cezai sorumluluklarının olmayacağına dair düzenleme daha önce yapılmıştı. AYM E.2016/205 sayılı ve devamı kararları ile bu düzenlemeleri de Anayasa uygun bulmuştu. Herkesin anlayacağı biçimde söyler isek, darbe girişiminde yer aldığı iddia edilen askerlere işkence yapan kamu görevlilerinin sorumluluklarını ortadan kaldıran ve yargılanmalarını engelleyen düzenleme daha önce AYM tarafından Anayasa’ya uygun bulunmuştu. Yeni karara konu düzenleme ise darbe girişimini bastırmada yer alan sivillerin sorumluluklarını, kamuoyunda çokça yer aldığı şekilde köprüde teslim olmuş askeri öğrencilerin kafasını kesenlerin, erleri kırbaçlayanların sorumluluklarını kaldırmakta ve eylemlerinin yargılanmasını engellenmektedir.
Gerekçe okunduğunda “bir ok attım, kebap oldu” hikayesindeki şehzadenin akıl dışı sözlerine bir mantık uydurmaya çabalayan lala gibi Mahkemenin, Anayasya aykırılığı çok açık ve net olan bir hükme gerekçe üretmeye çalıştığı, ancak oldukça zorlandığı görülmektedir. Yazanlar kendileri ikna olmuşlar mı, doğrusu merak ediyorum.
REKTÖR ATAMA KRİTERİNİN BİLE KHK İLE DÜZENLENMESİNE SES ÇIKARMADI
Kararda öncelikle olağanüstü hâl KHK’larının Anayasa Mahkemesi tarafından denetlenebilmesi konusu inceleniyor. Bu incelemede Mahkeme, bu düzenlemelerin KHK olarak çıkarıldığı aşamada Anayasanın 148. maddesine dayanarak incelenemeyeceğini 2/11/2016 tarihli ve E.2016/171sayılı kararına atıfla izah ediyor.
AYM bu kararı ile daha önceki içtihadından dönmüştü. AYM’nin eski ve doğru içtihadına göre; OHAL KHK’ları sadece OHAL süresince geçerlidir, konu bakımından yalnızca olağanüstü hal durumunun gerektirdiği pratik önlemleri içermeleri ve yalnızca olağanüstü hal rejimi uygulamasına neden olan şiddet olaylarının ortaya çıktığı bölgelerle sınırlı hükümler ihtiva etmeleri gerekmektedir (10.1.1991 tarih ve E.990/25 sayılı kararı). 15 Temmuz sonrasında ise rektör atama kriterleri dahi hiçbir ilgisi olmadığı halde KHK ile düzenlenmiş ve AYM buna ses çıkarmamıştı.
AYM, bu KHK’ların yasalaşması halinde incelenebileceğini, bu incelemede ise Anayasa’nın daha sıkı düzenleme içeren 13. maddesi yerine, olağanüstü dönemde temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması ya da kullanılmasının durdurulmasını kolaylaştıran 15. maddesine dayanacağını ifade ediyor.
HUKUK DIŞINA ÇIKMAK İSTEYEN İKTİDAR OHAL İLANI İLE HERŞEYİ MEŞRULAŞTIRIR
Burada ciddi sorunlu bir alan bulunuyor. Öncelikle OHAL KHK’larına olağanüstü halin gerekleri ve süresi ile sınırlı olup olmadıklarına bakılmaksızın bu kadar ayrıcalık tanınması ve kontrol dışında tutulması, KHK ile düzenleme yapmayı özendiren bir sonuç doğurmaktadır. Çünkü AYM’nin mevcut yaklaşımı hukuk dışına çıkmak isteyen iktidarları olağanüstü hal ilan ederek, hukuka aykırı düzenlemelerini, Meclis ve AYM’nin denetiminden kaçırabilmelerine olanak sağlamaktadır.
İkinci olarak kararda çok önemli sorular cevapsız bırakılmaktadır. Örneğin, OHAL dönemi KHK’ları yasa haline getirilerek OHAL sonrasında da uygulama kabiliyeti kazandıklarına göre, neden Anayasanın 13. maddesine göre değil de, daha zayıf koruma sağlayan 15. maddesine göre incelenmesi gerekir? Bu konuda gerekçeli kararda hiçbir izahat yer almamaktadır.
Hukuk devleti olduğu iddiasında bulunan ülke anayasalarında iki hususta dokunulmazlık sağlanmıştır. Bunlardan ilki milletvekillerine sağlanan kürsü dokunulmazlığıdır. Bu sadece ceza yargılaması bağlamında kabul edilen bir güvencedir. Diğeri ise cumhurbaşkanı veya devlet başkanına tanınan vatana ihanet dışındaki suçlar nedeniyle yargılanamama garantisidir. Her ikisi de görev süreleri ile sınırlıdır.
İKTİDAR LEHİNE SUÇ İŞLEYENLERE DOKUNULMAZLIK TANINIYOR
Dolayısı ile bir hukuk devletinde yukarıda gösterilen istisnalar dışında bazı kişilerin her türlü sorumluluğunu kaldırmak ve yargı denetimi dışına çıkarmak, kabul edilebilecek bir durum değildir. Mevcut Anayasa hükümleri de bunu desteklemektedir. Mevcut rejim ise milletvekillerinin dokunulmazlığını kaldırmakta, suç işleyenlere ise bunu iktidar lehine yapmaları halinde dokunulmazlık tanımaktadır. Hukuku ve hukuk müesseselerini yargıyı kullanarak bu kadar tersine çevirebilmek gerçekten büyük bir maharet.
AYM bu açık gerçekliği “yorumlu ret” olarak algılanabilecek bir yöntemle aşmaktadır. Kararda önce bir hukuk devletinde Kanun’da belirtilen kişilere hukuka aykırı, haksız fiil veya suç işleme görev veya yetkisinin verilemeyeceğinin açık olduğu belirtilmekte ve devamında başvuruya konu hükmün, haksız fiil veya suç teşkil eden eylemleri kapsamadığı kabul edilmektedir. Kararda hangi fiillerin darbenin bastırılması kapsamında işlenip işlenmediğinin değerlendirileceği ve meşru müdafaa gibi hukuka uygunluk nedenlerinin bulunup bulunmadığına ise yargı yerlerince karar verileceği belirtilmektedir.
Dolayısı ile AYM, ben bu hükmü sadece darbe teşebbüsü ve devamında meydana gelen olayların bastırılmasında kanuna uygun olarak bastırma faaliyeti yürüten sivilleri koruduğu şeklinde anlıyorum, bu düzenleme meşru müdafaayı aşan, suç teşkil eden veya haksız sayılan fiileri korumayı amaçlamıyor demektedir.
MEVCUT REJİMDE 16 TEMMUZ GECESİ İŞLENEN SUÇLARA CEZA VERİLMESİ HAYALDİR
Biz AYM’nin gerçekten bu metni yukarıda izah edildiği gibi anladığını kabul edelim, burada asıl sorun diğer hakim ve savcıların da bu hükmü böyle anlayıp anlamayacakları meselesidir. Kanun maddesi okunduğunda açıkçası böyle bir ayrım yapıldığı izlenimi vermiyor. Mevcut rejim ortamında bir savcının bahsedilen hükme rağmen darbe girişiminin bastırılması sırasında işlenen suçlara yönelik bir soruşturma yapması, bir hakimin de bu yönde sorumluluk doğuracak bir karar vermesini beklemek hayaldir.
İkinci olarak şu sorunun sorulması gerekiyor: konusu suç teşkil etmeyen eylemlerin sahipleri neden tüm sorumlulukları ortadan kaldırılacak şekilde korunmak isteniyor? Eğer eylemleri meşru müdafaa bağlamında hukuk içinde kalıyor ise, zaten cezai bir sorumlulukları olmayacaktır. Madem suç yok, suçlu korunmak istenmiyor, mevcut kanunlar yeterli gelmiyor mu? Mevcut kanunlar suçluyu koruyup, suçsuzu mu cezalandırıyor ki, böyle bir düzenlemeye ihtiyaç duyulmaktadır?
Üçüncü bir husus ise konusu suç teşkil etmese de bazı eylemlerin yargı denetimi dışına çıkarılması hukuk devleti ilkesi ile ve Anayasanın 36 ve 40. maddeleri ile açıkça çelişir. Anayasa’nın 36. maddesinde, “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.”, 40. maddesinde ise ‘Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlâl edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir.” denmektedir. AYM birçok kararında kişinin uğradığı bir haksızlığa veya zarara karşı kendisini savunabilmesinin ya da maruz kaldığı haksız bir uygulama veya işleme karşı haklılığını ileri sürüp kanıtlayabilmesinin, zararını giderebilmesinin etkili yolu, yargı mercileri önünde dava hakkını kullanabilmesi olduğunu vurgulamaktadır.
Kişilerin/kurumların karar ve eylemlerinin cezai, hukuki veya idari sonuçları olur ve bu sonuçlar sorumluluk doğurabilir. Bu karar ve eylemlerin muhataplarının yargı yerlerinden doğan mali veya cezai sorumluluğun tespitini isteme ve gerekiyorsa maddi/manevi tazminat veya sorumluların cezalandırılmasını talep etme hakları vardır. Anayasa 2, 36 ve 40. maddeleri ile bunu garanti altına almaktadır.
Peki öyle ise bu garabet nedir? Neden bu düzenlemelere ihtiyaç duyulmaktadır. AYM kararı bunu “darbe teşebbüsünde saldırının kapsamının büyüklüğü, yaygınlığı, saldırıyı gerçekleştiren kişilerin önemli bir kısmının kamu görevlisi olması, esas itibarıyla saldırının yöneldiği hedefin bireyler değil devlet ve hükümet güçleri olması, olağan şartlarda bu saldırının kamu görevlileri tarafından önlenmesinin beklenmesi ve bunun yeterli olması gibi uygulayıcılar için istisnai ve sıra dışı birçok faktör gündeme gelmiştir. Bu itibarla darbe teşebbüsünün anılan istisnai ve sıra dışı özellikleri nedeniyle uygulamada ortaya çıkabilecek birtakım tereddütlerin giderilmesi ve bu kapsamda kuralla egemenlik hakkına sahip çıkan vatandaşların herhangi bir zarara uğrama ihtimalinin baştan bertaraf edilmesi amacıyla anılan düzenlemeyi yapma ihtiyacının duyulduğu” şeklinde izah etmektedir.
Burada önce şunu ifade etmek lazım: darbe teşebbüsüne kararda da ifade edildiği üzere tüm askeri personelin yüzde bir buçuğu katılmış, çok az sayıda çatışma gerçekleşmiş ve darbe teşebbüsü birkaç saat içinde bastırılmıştır.
Diğer yandan, içinde bulunulan şartların niteliği veya ‘olağan üstü bir dönemden geçiyoruz, olağan tedbirler yeterli gelmiyor‘ söylemi hiç eskimeyen ve hukukun dışına çıkmak için her dönem kullanılan bir iktidar söylemidir. Bu söylemi bir yüksek mahkemenin, hele de Anayasa Mahkemesinin benimseyerek hukuki argüman haline getirmesi yenilir yutulur bir durum değildir. Daha önce belirttiğimiz gibi, bunu kabul eden kurumun, mahkeme olarak kalmasına gerek yoktur, tabelasını MİT Çankaya Bölge Başkanlığı olarak pekâlâ değiştirebilir.
Türkiye kısa dönemli istisnalar haricinde maalesef, 80, 90 ve 2000 li yıllarda olağanı (kamu düzenini, hukuk devletini) sağlamak iddiası ile sürekli olağanın (hukukun) dışına çıkan iktidarlar tarafından idare edildi ve edilmeye de devam ediyor. Ne zaman olağan olana dönüleceği de meçhul. Olması gereken ise tabiki hukukun içinde kalarak hukuksuzluklar ile mücadele etmektir.
Düzenlemenin kamuoyunda da tartışılan ve eleştirilen bir özelliği de “…terör eylemleri ile bunların devamı niteliğindeki eylemlerin bastırılması kapsamında…” sivil kişilerin terör eylemleri karşısında bastırma amaçlı daha sonra gerçekleştirdikleri veya gerçekleştirecekleri eylemleri için de sorumsuzluk öngörülmesi ve yargı dışına çıkarılmasıdır.
AYM, bu açık hükmü de makalenin başında zikredilen şehzade-lala hikâyesindeki gibi ben öyle anlamıyorum diyerek Anayasaya uygun buluyor. Mahkemeye göre; 15/7/2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe teşebbüsü ve terör eylemleri ile devamı niteliğindeki eylemlerin her birinin ayrı ayrı yazılması mümkün olmadığı için bu ifade kullanılmıştır. Başka terör eylemleri gerekçe gösterilerek sivillere bir dokunulmazlık verilmemektedir.
KÖPRÜDE ASKERİ ÖĞRENCİLERİN BOĞAZINI KESENLER YARGILANAMAYACAK
Biz lalanın bize anlattığına değil hikâyenin aslına bakarsak; köprüde askeri öğrencilerin boğazını kesen ve erleri kırbaçlayanların, bu eylemleri açıkça insanlığa karşı suç olduğu halde, bu rejimde hiçbir sorumluluklarının olmadığı ve yargılanmayacaklarına dair hüküm, AYM tarafından onaylanmıştır.
Ancak şunu unutmamak gerekiyor, suçluları koruyan bu düzenlemenin ömrü, rejim veya rejimin yaptığı ittifakların süresi ile kısıtlı olacaktır. Bir gün hukuk döndüğünde elbette sorumlular hesabını vereceklerdir. Ya da uluslararası mekanizmalar, mağdurların başvuruları halinde bu hesabı soracaklar. Nitekim Erdoğan ve etrafındakiler hukuk reformundan ve Avrupa Birliğinden bahsetmeye başladılar bile. Bu yapılan hukuksuzlukların faturasını elbette birilerinin üzerine bırakmak isteyecekler. Daha önce Ergenekon ve Balyoz benzeri davaların faturasını, tereyağından kıl çekercesine Cemaate bıraktıklarını unutmamalı devrin yargı mensupları.
BM, ‘SİSTEMATİK HAPİS CEZALARI İNSANLIĞA KARŞI SUÇTUR’ UYARISI YAPTI
AYM’nin makaleye konu suçluyu koruyan hükmü Anayasaya uygun bulduğu hafta Birleşmiş Milletler Keyfi Gözaltı Çalışma Grubu (WGAD), Gülen Cemaati ile irtibatlı oldukları iddiası ile Kosova’dan kaçırılan 6 Türk vatandaşı ile ilgili olarak hem Türkiye ve hem de Kosova’nın İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin birçok hükmünü ihlal ettiğine karar vererek, bu olayda sorumluluğu bulunanların tam ve bağımsız bir soruşturma ile haklarında gerekli cezai tedbirlerin almasını, Türkiye ve Kosova’dan istedi ve 6 kişinin derhal serbest bırakılmasını sağlamak için Türkiye’yi acil önlem almaya davet etti.
Kararda ayrıca BM, Türkiye’de keyfi gözaltı ile ilgili olarak önüne gelen dava sayısında önemli bir artış olduğu belirtilerek, tüm bu davaların oluşturduğu sistematik benzerlik hakkında ciddi endişelerini dile getirmektedir. Kararda geçen Türkiye’de yaygın veya sistematik hapis cezalarının veya uluslararası hukuk kurallarına aykırı diğer ciddi özgürlükten yoksun bırakmaların insanlığa karşı suç teşkil ettiği uyarısı, uluslararası hukuk açısından oldukça önemli. Bu uyarının anlamı gayet açık; insanlığa karşı suç işleyenler nereye giderlerse gitsinler suçları zaman aşımına uğramaksızın bir gün yargılanacaklar.
