Anayasa Mahkemesi eski Raportörü Dr. Selami Er: Balyoz davasında yerinde bir kararla, hak ihlali tespit eden AYM, Gülen cemaatine yönelik davalarda düşman ceza hukuku uyguluyor. Ve bir dipnot: Balyoz davasında hak ihlali yönünde oy kullanan 2 AYM üyesi meslekten ihraç edildi ve terör suçlaması ile yargılandı.
AYM Başkanı Zühtü Aslan ve Cumhurbaşkanı Erdoğan
II. BÖLÜM
Yasal olan/olmayan delil konusunu biraz açmamız gerekiyor. Yasal olmayan delilin yargılamada kullanılması ile ilgili uluslararası hukukta iki farklı yorum bulunmaktadır. Yasal olmayan delilleri “zehirli ağacın meyveleri” olarak gören Anglo–Amerikan Hukuk sisteminde, hukuka aykırı kanıtların hiçbir şekilde yargılamada kullanılmasına izin verilmemektedir.
Kara Avrupa’sı hukuk sisteminde ise somut davadaki olayın özelliklerine göre bir değerlendirme yapılmaktadır. Alman Hukuku’nda hukuka aykırılık nedeniyle sanığın ne ölçüde haklarının ihlal edildiğine bakılmaktadır. Yalnızca temel haklarının ihlali sonucu elde edilen kanıtlara dayanarak hüküm verilememektedir. Örneğin polis tarafından sanığın ifadesi alınırken haklarının anlatılmaması önemli bir temel hak ihlali olarak kabul edilmekte ve bu ifade yargılamada kullanılmamaktadır.
KÖTÜ MUAMELE İLE ELDE EDİLEN DELİLLER KESİNLİKLE KULLANILAMAZ
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) ise işkence ve kötü muamele sonucu elde edilmiş delillerin kesinlikle yargılamada kullanılamayacağına karar vermektedir. Buna karşın AİHM, özel hayata saygı hakkını ihlal eden durumlarda biraz daha esnek davranmakta ve davanın koşullarına göre karar vermektedir. AİHM, davanın bir bütün olarak adil olup olmadığı, sanığın haklarına saygı gösterilip gösterilmediği, kanıtlara karşı başvurucuya itiraz etme ve kendi delillerini sunma fırsatı verilip verilmediği, başka kanıtlar bulunup bulunmadığı, suçun başka deliller ile ispatlanıp ispatlanamadığı ve yasal olmayan delilin güvenilir olup olmadığına göre karar vermektedir (AİHM, Gafgen/Almanya, Khan/Birleşik Krallık, Schenk/İsviçre kararları). Bu arada AİHM’nin sıklıkla tekrar etttiği bir ilkeyi de izah etmek gerekiyor. AİHM’e göre Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi minimum düzeyde hakların korunmasını garanti etmekte ve iç hukukta daha iyi koruma sağlayan yasa ve uygulama var ise o ülke davalarında bunun esas alınması gerekmektedir.
TÜRK HUKUKU’NDA YASAL OLMAYAN DELİLLERİN DURUMU NE?
Türk Hukuku’nda Anayasa ve Kanunlar kesin şekilde yasal olmayan delillerin kullanılamayacağını hükme bağlamıştır. Anayasanın 38. maddesinde “Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.” denilmektedir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun (CMK) 134 ve 135. maddeleri, bilgisayar kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma için önce savcılık tarafından yürütülen bir soruşturma kapsamında hakimden izin alınması gerektiği, suç işlendiğine ilişkin somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet Savcısı’nın kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi dinlenebileceğini, ancak kararını derhal hâkimin onayına sunulması gerektiği ve en geç yirmi dört saat içinde karar verileceği” hüküm altına alınmıştır. CMK’nın 206, 217 ve 289. maddeleri gereği iddiaların yasal delille ispatı ve yasal olmayan delilin tespiti halinde yargılamanın her aşamasında reddi gerekmektedir.
ByLock’un ele geçirilme ve yargıya sunulma süreci ise bu hükümlere tamamen aykırı şekilde gerçekleşmiştir. Yani ByLock önceden başlatılmış bir soruşturma kapsamında elde edilmediği gibi, ele geçirilmesi için hakim veya mahkemeden izin de alınmamıştır. Ayrıca MİT tarafından ele geçirildikten ve işlemlere tabi tutulduktan aylarca sonra yargıya intikal ettirilmiştir.
‘CEMAAT’İ TERÖR ÖRGÜTÜ İLAN EDEBİLEMK İÇİN HER YOL MÜBAH SAYILDI
Türk yargı kararları 2015 yılına kadar zehirli ağacın meyvesi ilkesini benimseyerek yasal olmayan delillerin yargılamada kullanılmasını reddederken, Gülen cemaati mensupları aleyhine yürütülen davalarda bu içtihattan çarketmiş ve yasal olarak elde edilmeyen bilgi ve belgelerin de delil olarak kullanılmasına cevaz verilmiştir. Adeta Türk yargısı Gülen cemaatini terör örgütü olarak ilan edebilmek amacıyla yeterli delil olmadığı/bulamadığı için her yolu mübah sayar hale gelmiştir.
Konuyu birkaç yüksek yargı kararı ile örneklendirmek istiyorum. Mesela Anayasa Mahkemesi 19.11.2014 tarih ve 2013/6183 Başvuru numaralı kararında, Yargıtay CGK ise 28.04.2015 tarih ve 2013/464 Esas sayılı kararında, ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulmadan yapılan arama sonucunda elde edilen hukuka aykırı delillerin hükme esas alınmasını hukuka aykırı görmüşlerdir.
Yargıtay 12. Ceza Dairesi 2017/9779 Esas sayılı kararında el konulan bilgisayarların imajının arama sırasında değil, daha sonra alınmasını yasaya aykırı kabul etmiş ve bunlardan elde edilen delilleri hukuka aykırı saymıştır. Yargıtay 7. Ceza Dairesi 2006/16027 Esas sayılı kararında usulsüz olarak gerçekleştirilen arama neticesinde elde edilen delil üzerinde yaptırılan bilirkişi raporunun hükme esas alınamayacağına hükmetmiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu ise, 2013/9-841 Esas sayılı kararında sulh ceza mahkemesi tarafından verilen iletişimin tespitine ilişkin kararın CMK’nın 135/3. maddesine aykırı olduğu, bu tespitlere dayanılarak elde edilen verilerin hukuka aykırı delil niteliği taşıdığı ve bu nedenle mahkumiyet hükmüne esas alınamayacaklarına karar verilmiştir. Yine Ceza Genel Kurulu 2014/5. MD-98 Esas sayılı kararında adli arama kararı alınmadan yapılan arama sonucunda ele geçirilen uyuşturucu maddenin hükme esas alınamayacağına hükmetmiştir. Yani suç sabit olsa ve suçun maddi konusu olan uyuşturucu madde ele geçirilse bile, söz konusu madde yasal arama izni olmadan bulunduğundan kişi hakkında delil olarak kullanılamayacaktır.
HAKİM KARARI YOKSA ÖRGÜT LİDERİ İLE TELEFON GÖRÜŞMESİ DAHİ DELİL OLARAK KULLANILAMAZ
Yargıtay 9. Ceza Dairesi 1995/4186 Esas sayılı kararında ise sanığın örgüt lideri ile yaptığı telefon görüşmesi usulüne uygun hakim kararı olmaksızın elde edildiği için haberleşme hürriyetinin ihlali sayılmış ve hükme esas alınamayacağına karar verilmiştir.
AYM 19.12.2012 tarihli Yüce Divan kararında Yargıtay’da geçen bir rüşvet suçlaması ile ilgili olarak soruşturma evresinde elde edilen delillerin bir kısmının hukuka uygun olmadığı, diğer delillerin ise yeterli olmadığı gerekçesi ile, yani olayın içinde bir Yargıtay Üyesi’nin varlığı tespit edildikten hemen sonra gerekli usule uyulmadan soruşturma devam ettirildiği, dinlemeler yapıldığı için sanıkların beraatine karar vermiştir.
Uyuşturucu ticareti yapanın bile hakkını koruyan (hukuk çerçevesinde olması gereken de budur) Türk Yargısı ve AYM, söz konusu Cemaat olduğunda tüm hakları unutmakta ve MİT’ten veya Saraydan farklı bir refleks göster(e)memekte, gözünü kapayarak rejimin zencileri için bir iç hukuk yolu olmaktan çoktan çıktığını belli etmekte bir beis görmemektedir.
MİT RAPORUNDAKİ ÇELİŞKİLER VE HATALAR GÖZARDI EDİLMEKTE, RAPOR ADETA ANAYASA YERİNE KONMAKTADIR
AYM kararında MİT’in ByLock Raporu tamamı ile doğru, tarafsız ve bir belgeden çok bu işin Anayasası imiş gibi değer verilerek uzun uzun anlatılmakta, karşı argümanlara yer verilmemektedir. Bu aşamada kararların iki temel argümanı var: Birincisi MİT’in ByLock verileri tamamen güvenilir verilerdir. İkincisi ise, bu program Gülen cemaati mensuplarının kendi aralarında haberleşmeleri amacı ile özel olarak üretilmiş ve kullanılmıştır, ticari amaçla üretilmemiştir. Oysa AYM kararlarında geçen ifadeler bile kendi içinde bu iddiaları yalanlamaktadır.
Öncelikle hatırlanacak olursa 15 Temmuz’dan hemen sonra yandaş medyada uzun süre ByLock’un internetten indirilemediği, kişilerin birbirine yükleyebildiği, dolayısı ile sadece Gülen cemaati mensuplarının kullanabileceği bir program olduğu aylarca tekrarlanarak, basit bir iletişim programı adeta suçta kullanılan uyuşturucu maddeden, silahtan daha tehlikeli imiş gibi bir hava estirilmişti.
BYLOCK SIRADAN BİR UYGULAMA DEĞİL BİR BİLİM KURGU FİLMİ TEKNOLOJİSİ GİBİ ANLATILIYOR
AYM kararında da MİT Raporu’na dayanılarak bu iddia tartışmasız bir hakikatmış gibi anlatılmakta, birtakım teknik ifadeler ile sıradan bir iletişim programı bir casusluk/bilim kurgu filmi ürününe dönüştürülmekte ve okuyucuyu buna ikna etmek için uğraş verilmektedir.
Oysa Bylock, Google Play ve Itunes üzerinden 2016 yılı Ocak ayına kadar herkesin kullanımına sunulmuşve her isteyen tarafından indirilebilmiştir (toplam 600 bin civarında indirme).1 Programın apk siteleri de dahil edildiğinde bir milyon civarında indirildiği ifade edilmektedir. Program bu haliyle 12 ülkede ilk 100 ve 47 ülkede de en çok indirilen ilk 500 uygulama arasına girmiştir. Buna rağmen ticari amacı, başarısı olmadığı nasıl iddia edilebilir? AYM kararında bu bilgilere yer verilmediğinden adeta tek kale maç yapılarak sonuca ulaşılmaktadır.
Programın sahibi David Keynes, İsmail Saymaz’a verdiği röportajda başta Türkiye, Suudi Arabistan ve İran olmak üzere birçok ülkeden kullanıcısı olduğunu ifade etmiştir. Darbe araştırma komisyonunu üyesi Selçuk Özdağ’ın beyanına göre ‘masonlar da’ bu programı kullanmaktadır. 15 Temmuz sonrasında tanıştığım ve ByLock kullanıcısı olduğunu söyleyen bir kişi, ByLock üzerinden bir AKP milletvekili ve eşi ile irtibat kurduğunu, onlara dini içerikli mesajlar gönderdiğini ifade etmişti.
MİT’in yargıya intikal ettirdiği kullanıcı sayısı ise 200 bin civarınadır. Daha sonra bu rakamın morbeyin uygulamaları nedeni ile kullanıcı olmayanların da kullanıcı zannedildikleri itirafı ile 90 bin civarına kadar düşürüldüğü söylenmektedir. Bu sayının hangi kriterlere göre düşürüldüğü, neden sadece Gülen cemaati ile ilişkili olduğu düşünülen kişilerin bilgilerinin MİT tarafından yargıya intikal ettirildiği izah edilmemektedir. Dolayısı ile ByLock’un sadece Gülen cemaati mensupları tarafından kullanıldığı iddiası gerçeği yansıtmamaktadır.
BYLOCK MİTİ KURDUN KUZUYU YEMESİ İÇİN BİR BAHANE OLARAK ÜRETİLMİŞTİR
ByLock’un diğer iletişim programlarından farklı olduğu adeta bir “mit”e dönüştürülerek anlatılmaktadır. Örneğin karşılıklı kabulden sonra mesajlaşılabilmesi özelliği, Skyp, Yahoomessenger, Hangaus ve Blackberymessenger gibi programlarda da olduğu halde; telefon listesinden bağımsız çalışma özelliği Skyp, Twitter ve Hangouts gibi programlarda bulunduğu halde ve mesajların bir süre sonra kendiliğinden silinmesi de pek çok diğer programda da var olduğu halde bunlar sadece ByLock’a ait özelliklermiş gibi açıklanmaktadır. Bütün bu görmezden gelme ve yanlış bilgiler normal bir iletişim programına suç delili vasfı kazandırmak için özel uğraş ile yapılmakta, yani kurdun kuzuyu yemesi için bahane olarak üretilmektedir.[1]
İkinci olarak bu verilerin güvenli olduğu iddia edilmektedir. Oysa elde edildikten sonra Savcılığa sunuluncaya kadar arada geçen sürede bu verilerin MİT tarafından hangi işlem ve elemelerden geçirildiği, ekleme, çıkarma yapılıp yapılmadığı, dolayısı ile verilerin güvenli olup olmadığı en hafif ifadesi ile tartışmalıdır. En azından sayısal olarak verilerin hatalı olduğu ise açıktır. Birçok kişi ByLock kullanmadığı halde adının MİT tarafından savcılığa verilen listede yer aldığını mahkeme huzurunda ifade ederken, ByLock kullanıcısı olduğu halde adının listede olmadığını ifade edenler de bulunmaktadır.
AYM kararında VPN kullanıldığı için kullanıcılara tam olarak ulaşılamadığı, verilerin net olmadığı ifade edildiği halde verilerin güvenli olduğunun kabulü kendi içinde çelişki oluşturmaktadır. Yine programın özellikleri anlatılırken sesli arama özelliği olmadığı belirtilmekte, ancak kullanıcılardan örnekler anlatılırken sesli aramadan bahsedilmektedir. Kararda okuyucuyu ikna etmek için başvurucu haricinde ilgisiz şekilde onlarca Gülen cemaati mensubu olduğu iddia edilen kullanıcının gereği olmadığı halde yazışma içerikleri verilmektedir.
KİŞİLERİN MASUMİYET KARİNESİ BİZZAT AYM TARAFINDAN İHLAL EDİLİYOR
Bu yazışmalarda geçen ve isimleri kısaltılarak verilen kişilerin haklarında yargı kararlarının kesinleşip kesinleşmediği anlaşılmıyor. Eğer kesinleşmedi ise henüz haklarında mahkumiyet kararı bulunmadığı halde dosyalarında geçen iddialar, kesinleşmiş suç ve mahkeme kararı gibi kabul ediliyor demektir. Yani bu kişilerin masumiyet karinesi bizzat AYM tarafından ihlal ediliyor anlamına gelir. Haklarındaki yargı kararları kesinleşmiş olsa bile bu kişilerin AYM’ye bireysel başvuru yapmaları halinde AYM, bu kişiler yönünden tarafsızlığını yitirmiş durumdadır. Zira baştan bu kişileri haksız ve dosyalarındaki bilgileri sorunsuz kabul ederek ihsas-ı reyde bulunmuştur. Bu kişilerin başvurularına Artık AYM bakamaz. Doğrudan AİHM’ne gidebilirler.
Ayrıca kararlarda ByLock sunucusundaki veriler ile CGNAT kayıtlarına ilişkin verilerin tamamının elde edilemediği ve ByLock veri tabanından elde edilen verilerin kurtarılma ve çözümlenebilme oranlarına bağlı olarak kişilerle ilgili veriler arasında esaslı olmayan farklılıkların bulunmasının mümkün olduğu kabul edilmekte, ancak bunun verilerin güvenilirliğine nasıl etki etmediği izah edilmemektedir.
MİT’in ByLock verilerindeki çelişki ve yanlışlar amerikalı yazılım mühendisi uzmanı Jason Frankovitz, Hollanda merkezli Adli Bilişim Şirketi Fox-It B.V ve ingiliz hukukçu Thomas K. Moore tarafından hazırlanan bilirkişi raporlarında ayrıntılı şekilde anlatılmıştır. (https://by1ocksavunma.blogspot.com/p/blog-page_10.html) Bu raporlar birçok sanık tarafından mahkemelerde dile getirilmiş ve savunmalarında kullanılmıştır, ancak bugüne kadar bu raporları kararlarında değerlendirmeye alan ve tartışan bir mahkemeye rastlamadık.
Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca 2016/104109 nolu dosya ile ilgili olarak talep edilen 12.07.2017 tarihli Bilirkişi Raporu “Bylock veri tabanının ilk incelemesinde yapısının bozuk olduğu görülmüştür” denmektedir. Dolayısı ile bu verilerin güvenilir olmadığı tespit edilmiştir. Ancak ne yerel mahkemeler ne de AYM lehe olan bu raporlara karalarında yer vermemektedir.
ADİL YARGILAMA HAKKININ GÜVENCELERİ YÖNÜNDEN DE HAK İHLALİ VAR
AYM kararlarında başvurucuların adil yargılanma hakkının güvencelerinden yararlandırıldığı kabul edilmiştir.
Oysa öncelikle dijital verilerin orjinali mahkeme huzuruna getirilmemiş ve başvuruculara suçlandıkları deliller gösterilmemiştir. AYM kararında mahkemelerin kişilerin kendileri ile ilgili ByLock yazışmalarının verildiği ifade edilse de, bu bir aldatmacadır. Zira kişilere verilen belgeler MİT tarafından sunucunun ilk elde edildiği orijinalinden alınmış nüshalar değil, tersine MİT tarafından işlemden ve tasniften geçirildikten sonra savcılığa sunulmuş dijital materyallerden üretilmiş belgelerdir. Dolayısı ile suçlamaya esas belgenin orjinaline ne mahkemeler, ne de suçlananlar hiçbir zaman ulaşamamaktadır.
İkinci olarak sanıklar tarafından mahkemelerde dile getirildiği halde yukarıda sayılan uzman raporları mahkemeler tarafından kararlarında tartışılmamaktadır. Ayrıca sanıkların ByLock verileri üzerinde bağımsız/tarafsız bilirkişi incelemesi yaptırılması talepleri reddedilmekte, sanıkların ücretini ödeyerek bilişim uzmanlarından aldıkları raporları ise yargılamalarda dikkate alınmamaktadır. AYM ise özellikle bu iddiaları dile getirmeyen zayıf başvuruları seçerek kurnazlık yapmakta ve başvurucuların bu haklarının yargılamanın her aşamasında kullanabildiklerini dile getirmekle yetinmekte, ancak bahsedilen uzman raporlarını görmezden gelmektedir. Örneğin sürekli güncellenen ByLock liste ve verileri nasıl güvenilir kabul edilmektedir sorusu cevaplanmamaktadır.
DELİL DEĞERLENDİRMEK DERECE MAHKEMELERİNİN, DELİLLERİN HUKUKİ OLUP OLMADIĞINI DEĞERLENDİRMEK İSE AYM’NİN GÖREVİDİR
ByLock’un mahkûmiyet kararında tek veya belirleyici delil olarak kullanılamayacağı ile ilgili olarak ise AYM, delilleri değerlendirmenin kural olarak yargılamayı yürüten mahkemelere ait olduğunu belirterek ve bunu kanun yolu şikayeti olarak görerek, kabul edilemez bulmaktadır ve adeta topu taca atmaktadır. Evet delilleri değerlendirmek derece mahkemelerinin işidir. Ancak yargılamada ana delilin sıhhati ve hukukiliği üzerinde bir tartışma var ise diğer delillerin yeterli olup olmadığı ve yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığını değerlendirmek de AYM’nin (insan hakları yargılamasının) görevidir. Buna ilişkin yüzlerce AİHM kararı bulunmaktadır. AYM bu değerlendirmeyi ve nasıl o sonuca ulaştığını izah etmeden laf kalabalığı ile yargılamanın adil olduğunu kabul etmektedir.
Oysa aynı AYM Orhan Kılıç başvurusunda 1/2/2018 tarihinde (15 Temmuzdan sonra) hukuka aykırı şekilde gerçekleştirilen arama sonucu elde edilen delillerin (uyuşturucu) belirleyici delil olarak kullanılmasının bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelediği sonucuna ulaşarak adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.
Silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleri yönünden AYM kararı açıkça sorunludur. Çünkü sanıklara kendilerini savunmak için delilin aslı verilmediği gibi, bilirkişi raporu talepleri reddedilmekte, karşı görüşler, BM kararı ve aleyhe uzman kanaatleri mahkeme kararlarında tartışılmamaktadır. Tabiri caiz ise tek kale maç yapıldığı halde, AYM kararında bu durum sorun olarak görülmemiştir. Bu hali ile derece mahkemeleri gibi AYM’nin de çelişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkelerine uymadığı, tersine yargılamanın tarafı gibi hareket ettiği görülmektedir.
BALYOZ DAVASINDA HAK İHLALİ TESPİT EDEN 5 RAPORTÖRDEN 3’Ü VE 2 AYM ÜYESİ MESLEKTEN İHRAÇ EDİLDİ VE TERÖRDEN YARGILANDI
Bir karar karşılaştırması ile konuyu açıklayacak olursak kamuoyunda Balyoz Davası olarak bilinen başvuruda (Sencer Başat ve Diğerleri Başvurusu) AYM, 2014 yılında dijital delillerin değerlendirilmesine ilişkin şikayetler yönünden, başvurucuların sundukları bilirkişi raporları ve uzman mütalaalarının ilk derece mahkemesince kabul edilmemesi ve bu konularda mahkemece bilirkişi incelemesi yaptırılması yolundaki taleplerinin de yetersiz gerekçelerle reddedilmesi, ayrıca sanıkların istediği bazı tanıkların derece mahkemesince dinlenmemesi nedenleri ile başvurucuların, “gerekçeli karar hakkının”, “silahların eşitliği” ve “çelişmeli yargılama” ilkeleri ile “savunma tanıklarının davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanması hakkının” ihlal edildiğine karar vermiştir.
Aynı ilkeler derece mahkemeleri ve AYM tarafından neden Gülen cemaati davalarında da uygulanmamaktadır? Cevabı basit, Gülen cemaatine ilişkin davalarda düşman ceza hukuku uygulanmaktadır.
Şu dipnotu da kenara bırakalım: AYM’nin oybirliği ile aldığı Balyoz kararında başvurucuların haklarını tesis eden 5 raportörden üçü ve iki AYM üyesi mesleklerinden ihraç edilmiş ayrıca terör örgütü suçlaması ile yargılanmışlardır. Hani bu üye ve raportörler talimatla iş yapıyor, taraflı davranıyorlardı iddiası? O zaman bahsedilen üye ve raportörlerin haklarını savundukları kesimler, bu gün ya “Fetö” kervanına katılıyor ya da dut yemiş bülbül gibi sessiz duruyorlar.
