Beton aşığı iktidarın dili ile anlatırsak; KHK’lıların üzerine, inşaat ruhsatı olmayan bir alanda çok kalın bir harç dökülmüştür, AYM ise bir yıkım kararı vermek yerine binanın gözü rahatsız eden çıkıntıları tıraşlamaktadır. Ancak harç yanlış yerde durmakta ve altında canlar ezilmeye devam etmektedir.
AYM’nin 30.06.2022 tarihinde verdiği, ancak 12.01.2023 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanan, 7145 sayılı (KHK’ları yasalaştıran ve Kanunlarda değişiklik yapan) Kanun’un bazı maddeleri/ibareleri yönünden verdiği iptal kararı ile Celalettin Şaşmaz bireysel başvuru kararı sonrasında KHK’lar yönünden içtihat değiştirmekte olduğu yönünde bir algı oluşmasına sebep oldu.
Bahsedilen Kanun AKP döneminde çıkarılan ve artık bin bir yamalı bohçaya döndürülmüş ve bizzat kendisi hukuki belirlilik ilkesini ihlal eder mahiyette kanunların bir örneği olduğundan iptal kararının da buna göre kaleme alındığı görülüyor. Geçmişte darbe dönemlerinde çıkarılan kanunlar içerik itibari ile birçok hak ihlali barındırsalar da kanun sistematiğini bu kadar bozmamışlardı. AKP kanunları ise hem içerik olarak bireysel hakları hiçe saymakta hem de kanun sistematiğini altüst ederek düzenlemeleri yamalı bohçaya çevirmektedir.
İptal edilen hükümleri şu şekilde sıralayabiliriz:
Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde askerî komutanının/amirin yazılı emri üzerine (hakim ve savcı izni olmaksızın), askerî mahallerde kişilerin üstünün, araçlarının, özel kâğıtları ve eşyasının aranmasına izin veren hükümler özel hayata saygı hakkına aykırı bulunarak; açık yerlerdeki toplantı ve yürüyüşlerin gece vaktinin başlamasıyla dağılacak şekilde, ancak mülki amirin izni ile saat 24.00’e kadar, kapalı yerlerdekilerin ise saat 24.00’e kadar yapılabileceği hükmü toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkına aykırı bulunarak iptal edilmiştir.
Ancak açıkça Anayasa’nın 34. Maddesine aykırı olduğu halde valilere 15 güne kadar belli yerlere giriş ve çıkış ile toplanmayı sınırlandırma yetkisi veren hüküm, bu konuda yargısal denetime gidilebileceği ve ölçülü bir sınırlandırma olduğu gerekçesi ile Anayasa’ya uygun bulunmuştur. Gezi benzeri bir eylemin başlamasından korkan iktidar için bu tür konular hassas olduğundan burada açık Anayasa hükmü, Mahkeme tarafından görmezden gelinmiştir.
Seferberlik ve savaş hallerinde tespit ve ilan edilen bölgeler içinde belli suçları işleyenlerin, bölgede yetkili kılınan komutan tarafından gerekli görüldüğü takdirde, askeri mahkemelerde yargılanabileceği hükmü Anayasa’ya göre sadece asker kişilerin askeri yargıda yargılanabileceği gerekçesi ile iptal edilmiştir. Bu hükmün Anayasa’ya aykırı olduğunu tespit etmek için uzman olmaya gerek yok, ancak şaşılması gereken şey, hukuk devleti olduğunu iddia eden bir ülkede iktidarın böylesi düzenlemeleri yapabilme cesareti göstermesidir.
Kanunun birçok yerinde geçen ‘Milli Güvenlik Kurulunca Devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti ve iltisakı yahut bunlarla irtibatı nedeniyle kamu görevinden çıkarılanların’ ibarelerinde yer alan ‘Milli Güvenlik Kurulunca’ ve “…üyeliği, mensubiyeti ve…” ibareleri, daha önceki kararında olduğu gibi Anayasa’ya göre MGK’nın tavsiye niteliğinde karar alma yetkisi olduğu ve MGK kararına kendiliğinden hukuki bir sonuç bağlanamayacağı, ayrıca Ceza Kanunu’nda tanımlanan üyelik ve mensubiyete mahkemelerin karar verebileceği gerekçesine dayanılarak iptal edilmiştir. Şüpheli darbe girişiminden sonra şapkadan tavşan çıkaran iktidarın yeni buluşu olan irtibat ve iltisak kavramları ise objektif, kapsam ve sınırları belirlenebilir ve Anayasa’dan kaynaklanan sadakat yükümlülüğüne aykırı davranışlarda bulunulduğunu ispatlamaya elverişli nitelikte kabul edilmiştir. Oysa bu kavramlar, içerikleri mahkemelerce doldurulmadan, daha hukuk dünyasında ne oldukları hakkında en ufak bir bilgi yok iken onbinlerce insana uygulanmıştır. Ayrıca bugün bile ne anlama geldiklerini objektif olarak açıklayan, sınırlarını belirleyen bir karar bulunmamaktadır. Son tahlilde bu ibarelerin iptali lehe herhangi bir sonuç doğurmamaktadır. Zira bir örgüte üye olanlar zaten o örgüt ile iltisaklı ve irtibatlı da olacaklarından ve bu kelimler, dolayısı ile irtibat ve iltisak nedeni ile ihraçlar Anayasa’ya uygun bulunduğundan mevcut durumu değiştirecek bir özelliği bulunmayan, orta sahada top çevirmenin ötesine gitmeyen kararlardır. AYM’nin hali hazırda geçen sene de bu yönde verdiği karar bulunmakta olup, bu karara bağlı olarak mesleğine dönen olmadı.
KHK’ların verdiği yetki ile idarece ihraç edilenlerin silah ruhsatlarının iptal edilerek, bu silahların mülkiyetinin kamuya geçirilmesine dair hükümde silah ruhsatlarının iptaline ilişkin kısım Anayasa’ya uygun bulunurken, mülkiyetinin bedelsiz kamuya devri haklı olarak mülkiyet hakkına aykırı bulunmuştur. Burada normalde silah ruhsatının iptal edilmesi hâlinde bu silahların mülkiyeti doğrudan devlete intikal etmediği, silah sahiplerinin iradesi gözetilerek satış veya hibe yoluyla devrine imkân tanındığı, ancak müsadere şartlarını taşımayan durumlarda KHK ile kamu görevinden çıkarılanlar için bu imkanlar verilmediği ve herhangi bir tazminat yolu öngörülmediği belirtilerek mülkiyet hakkına ölçüsüz bir sınırlama getirdiği tespit edilmiştir.
Bu hüküm, silahlarına bedelsiz el konanlar için kamudan tazminat alabilme imkanı sağlamaktadır. Yaşanan onca mağduriyet ile karşılaştırıldığında önemsiz de olsa bunu bir kazanım olarak değerlendirmek gerekir.
OHAL döneminde idari karar ile kamu görevinden çıkarılan asker kişilerin rütbelerinin mahkeme kararı aranmaksızın geri alınacağına dair hüküm ise olağanüstü hâl döneminden sonra uygulanma özelliği olduğu ve geçmişe ve kesin nitelik kazanmış hukuksal durumlara etkili olduğu, ayrıca keyfîliği engelleyecek güvenceler içermediği gerekçesi ile Anayasa’ya aykırı bulunarak iptal edilmiştir. Ancak olağanüstü dönemde çıkarılan KHK’ların başta meslekten çıkarma olmak üzere olağanüstü hal dönemini aşan birçok hükmü AYM tarafından defalarca denetlendiği halde bir sorun görülmemiş ve onbinlerce mağduriyete defalarca göz yumulmuştu.
KHK’lara dayanılarak meslekten çıkarılan, ancak daha sonra iadesine karar verilen öğretim elemanlarının ancak kendi üniversiteleri ile Ankara, İstanbul ve İzmir illeri dışında istihdam edilebilecekleri şeklindeki düzenleme de Anayasa’ya aykırı bulunarak iptal edilmiştir. Dolayısı ile bu kişilerin eski üniversiteleri ve üç büyük şehirde de çalışabilmesine imkan tanınmıştır. Bu hüküm ile daha çok halihazırda iade imkanları yüksek olan ‘Barış Akademisyenleri’ olarak alınan öğretim görevlilerinin haklarının korunmasının amaçlandığını söyleyebiliriz.
OHAL KHK’sıyla kamu görevinden çıkarılıp Komisyon tarafından görevine iade edilenlerden atama emrinin tebliğ edildiği tarihi takip eden on gün içinde göreve başlamayanların mali haklarının düşeceğini öngören hüküm ile görevine iade edilenlerin kamu görevinden çıkarılmalarından dolayı herhangi bir tazminat talebinde bulunamayacakları hükümleri iptal edilmiştir.
Kamu görevinden çıkarılan ya da ilişiği kesilen asker, emniyet mensubu ve diplomatların mahkemeler tarafından veya Komisyonca göreve iade edilmeleri halinde ilgili bakan onayı ile araştırma merkezlerinde istihdam edilecekleri hükmü ise Anayasa’ya uygun bulmayarak, bakan onayını Mahkeme kararından üstün sayan keyfi hüküm iptal edilmiştir
7145 sayılı Kanun ile yasalaşan KHK kapsamında yüksek yargıdan kurum kararı ile ihraç kararlarının Resmî Gazete’de yayımlanacağı ve yayımı tarihinde ilgililere tebliğ edilmiş sayılacağı hükmü ise bunun kişilere tebliğ edilmesinin mümkün olduğu ve Resmî Gazete’de yayımlanarak kararlara konu kişilerin alenileştirilmesini gerektiren bir zorunluluk bulunmadığı gerekçesi ile iptal edilmiştir. İptal kararının bile iktidarı incitmeden verilmesine özen gösterildiği anlaşılıyor. Zira bunun açıkça özel yaşama saygı hakkını ihlal ettiği, kişilerin itibarının yerle bir edildiği halen söylenememektedir. Yine çok sayıda KHK ile benzer uygulama yapıldığı halde daha önce AYM tarafından bir sorun görülmemişti.
Komisyon tarafından göreve iadesine karar verilenlerin yöneticilik yapamayacağı hükmü ise keyfî uygulamalara yol açabilecek nitelikte olduğu gerekçesi ile Anayasa’ya aykırı bulunarak iptal edilmiştir.
KHK’ya dayanılarak haklarında idari işlem tesis edilenler ile haklarında suç soruşturması veya kovuşturması yürütülen kişiler ile mahzurlu görülmesi hâlinde bu kişilerin eşlerinin pasaportlarının iptal edilmesine imkan sağlayan hüküm keyfî uygulamalara sebebiyet verebileceği gerekçesi ile; yine bu kişilere, eş ve çocuklarına ait her türlü bilgi ve belgenin yetkili mercilerce ihtiyaç duyulması halinde -telekomünikasyon yoluyla iletişimin tespiti de dâhil olmak üzere- kamu ve özel tüm kurum ve kuruluşlarca soruşturma makamlarına vakit geçirilmeksizin verileceğini öngören düzenleme Anayasa’ya aykırı bulunmuş ve iptal edilmiştir.
Yine soruşturma başlamadan veya sona ermeden rütbelerin idari bir kararla alınmasına izin veren hüküm ile görevden uzaklaştırılanlar veya açığa alınanlar hakkında ilgili mevzuatta yer alan soruşturmaya başlama süresinin uygulanmayacağı hükmü Anayasa’ya aykırı bulunmuştur. Diğer kanunlarda soruşturmaya başlama süresi olarak iki yıllık azami bir süre öngörülmüş, iptal ile diğer kanun hükümleri ile uyum sağlanmıştır.
Haklarında soruşturma veya kovuşturma yürütülenlerin her türlü taşınır, taşınmaz malvarlıklarına, banka hesaplarına, hak ve alacaklarına, şirket ortaklık paylarına hâkim kararıyla el konulabileceği veya kayyım atanabileceği hükmü Anayasa’ya uygun bulunarak devlet eli ile gerçekleştirilen gasp onaylanmıştır.
Bunun yanında darbe teşebbüsü ve terör eylemleri ile OHAL süresince yayımlanan KHK’lar kapsamında karar alan ve görevleri yerine getiren kişilerin bu karar, görev ve fiilleri nedeniyle hukuki, idari, mali ve cezai sorumluluğunu ortadan kaldıran düzenleme haklı olarak Anayasa’ya aykırı bulunarak iptal edilmiştir.
Haklarında soruşturma başladıktan sonra kayyım atanan şirketlerde, bu arada gerçekleştirilen devir işlemlerini geçersiz sayan hüküm Anayasa’ya uygun bulunmuş, ancak yazım hatası ile bunun tersi şeklinde anlam kazanan ‘mülkiyet hakkı ve sözleşme özgürlüğüne getirilen sınırlamanın ölçüsüz olmadığı söylenemez.’ cümlesi kullanılmıştır. Bunu da burada uyaralım. Ayrıca kayyımların yaptıkları her türlü işlemi sorumluluk dışında tutan hüküm de iptal edilmiştir. Şirketine kayyım atanan ve görevini kötüye kullanarak şirketin zararına, kendisinin menfaatine faaliyetleri bulunan kayyımlar aleyhine dava açabilme imkanı sağlanmıştır. Bu şekilde şirketi zarar uğratılan, kötü yönetilen şirket sahiplerinin zaman kaybetmeden kayyımlar aleyhine sorumluluk ve tazminat davası açmaları önerilebilir.
1030 paragraftan oluşan ve okuması dahi zor kararın birçok hükmü oy çokluğu ile alınmıştır. Oy dağılımına üyelerin seçildikleri döneme göre baktığımızda genel olarak Abdullah Gül tarafından seçilen üyelerin esaslı maddeler dışında daha çok hakları ihlal eden maddelerin iptali yönünde oy kullandıkları, Erdoğan tarafından seçilenlerin ise ideolojik olarak sahiplendikleri ve bir misyon olarak gördükleri iktidarı koruma amacı ile hareket ettikleri ve en problemli hükümleri bile Anayasa’ya uygun olduğunu iddia ettikleri, ancak bazı maddeler ile ilgili olarak bir-iki üyenin diğer tarafa geçiş yapabildiği görülmektedir.
Kararda meslekten çıkarılan kamu görevlilerinin el konulan silahları için tazminat ödenmesi ve pasaport iptallerini kaldıran hükümler dışında esaslı bir iptal kararı bulunmamaktadır. KHK’lılar lehine iptal kararları ile daha çok haklarında Komisyon kararı ile mesleğe dönme kararı verilenler hedeflenmiştir.
Beton aşığı iktidarın dili ile KHK ile KHK’lılara yapılanı ve AYM’nin iptal kararını anlatmak ister isek; KHK ile KHK’lıların üzerine, inşaat ruhsatı olmayan bir alanda (örneğin yeşil bir alana) çok kalın bir harç dökülmüştür, AYM ise bunun ruhsata aykırı olduğunu söyleyerek toptan bir yıkım kararı vermek yerine harcın alan dışında taşan sivri uçlarını, çirkin görünen yerlerini zımparalamakta ve gözü rahatsız eden çıkıntıları tıraşlamaktadır. Ancak kalın harç yanlış yerde durmakta ve altında canlar ezilmeye devam etmektedir.
B.Celalettin Şaşmaz hakkında verilen bireysel başvuru kararında ise AYM, sohbetlere katılma, sendika üyesi olma ve Gülen cemaati üyesi kişiler ile iletişimi bulunma gerekçesi ile terör örgütüne üyelikten cezalandırılan başvurucu hakkında suç ve cezaların kanuniliği ilkesi ve örgütlenme özgürlüğü yönünden ihlal tespit ederek, ihlalin giderimi için yeniden yargılama ile birlikte 30.000 TL manevi tazminata hükmetmiştir.
Böylece AYM daha önce sadece cemaat ile ilişkinin varlığına odaklanıp, buna kanaat getirdiğinde yapılan yargılamaları onaylayan kararları ile karşılaştırıldığında içtihadını değiştirmiştir. Ancak bu değişim aynı suçlamalar ile mahkum edilen ve hakları çiğnenen mağdurların tamamını kapsayacak nitelikte değildir, zira karar bu şekilde formüle edilmemiştir.
Kararda AİHM gibi AYM de Gülen cemaatinin ne zaman terör örgütü olarak kabul edildiği ve bunun üçüncü kişiler için de bilinir hâle geldiği üzerinde durmuş, ancak AİHM gibi bu konuda yargı kararlarına atıf yamak yerine, üst düzey hükûmet yetkilileri ve kamu görevlileri ile Millî Güvenlik Kurulu tarafından yapılan açıklamalara, yani 2014 yılına atıf yapmıştır. Bu mantık ile iktidarın kendisine muhalif bir grubu terör örgütü olarak ilan etmesi halinde bu açıklamaya rağmen o grupla ilişkisini sürdürenler örgüt üyesi sayılacaklardır. Oysa Türkiye’de bırakın iktidarın söylemini yargının belli gruplar hakkındaki kararları bile o kadar değişmekte ve insanlar kahramanlıktan vatan hainliğine o kadar kolay geçebilmektedir ki, bu mantık ile yarın başka bir grup çok kolay bir şekilde terör örgütü olarak ilan edilebilir.
Yaşadığımız son on yılda buna defalarca şahit olduk. Ergenekon terör örgütü mensupları bugün muteber vatandaş olup, ayrıca iktidarın da ortağıdırlar. 2012 de Öcalan dahi muteber hale gelmişti. Bugün PKK ile irtibatlı birkaç kişi belediyede çalıştırılıyor diye İmamoğlu hakkında soruşturma yapılabilmektedir.
Ne yazık ki bu anlayıştan vazgeçileceğine dair bir emare de görülmemektedir. İktidar elindeki yargı gücü ile istediğini terör örgütü ilan ederken, muhalefet bu düşünce ve uygulamaya toptan karşı çıkmak yerine, bir gün iktidarın değişmesini ve aynı suçlamalar ile bugünkü iktidarın üyelerini ‘FETÖ’ suçlaması ile yargılamayı kendine bir hedef olarak koyduğunu değişik şekillerde ifade etmektedir.
AYM kararda ikinci olarak kişilerin örgüte üye olma suçundan cezalandırılması için sempati ve iltisak boyutunu aşarak terör örgütü niteliğini ve amaçlarını bilerek örgüt üyesi olunduğunun ispat edilmesi gerektiği üzerinde durmakta ve mevcut başvuruda başvurucunun dini sohbetlere bu amaçla katıldığının, sendikaya bu amaçla üye olduğunun ispat edilemediğini; HTS kayıtlarının ise içeriklerinin bulunmadığını belirtmekte, yani başvurucunun iyi niyetle haklarını kullanmak amacı ile hareket ettiğini kabul ederek suçun manevi unsurunun oluşmadığını tespit etmektedir.
Kararda AYM dini sohbete katılma veya sendikaya üye olmayı, olması gerektiği gibi otomatik olarak bir hakkın kullanılması kapsamında faaliyetler olarak görmemekte, kişilerin bu faaliyetleri hangi niyet ile gerçekleştirdiklerinin sorgulanmasını istemektedir. Dolayısı ile bu karara göre aynı eylemleri gerçekleştiren iki şahıstan birine ‘sen bu yapının örgüt olduğunu biliyordun’ denerek ceza verilebilecek, diğerine ise sen ‘bunun farkında değildin’ denerek bırakılabilecekti. Oysa bir sendikaya üye olma, dini sohbete katılma veya bir bankada hesap açma dünyanın neresine giderseniz gidin bir ceza davasında delil olarak gösterildiğinde, bu bir hukuk faciası olarak kabul edilir ve alay konusu olur.
AYM’nin kısmen de olsa bu tavır değişikliğinde ısrar ile üzerinde durduğumuz ve yakın zamanda Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi tarafından da ifade edilen AYM’nin belli kesimler için etkin bir başvuru yolu olmadığı ve başarı imkanı sunmadığı gerçeğini perdelemek ve geçen hafta AİHM tarafından duruşması yapılan ve esastan görüşülen ilk cemaat davası olan Yalçınkaya başvurusu öncesinde bir ön alma hamlesi olduğu söylenebilir. Ancak bu çabaların uluslararası yargı mercilerinin Hükümet lehine olumlu bir tavır alması sonucunu sağlamayacağı da aşikardır.
