AYM’nin ‘barış akademisyenleri’ kararı başka tahliyelerin önünü açar mı?

Bilindiği gibi Ocak 2016 da 1.128 akademisyenin imzasıyla 2015 ve 2016 yıllarında terörle mücadele kapsamında yürütülen operasyonlar sırasındaki sokağa çıkma yasaklarının ve çatışmaların sona erdirilmesi çağrısı yapan bir bildiri yayımlanmış ve yeni imzalarla birlikte bildirinin nihai imzacı sayısı 2.200’ü aşmıştı. Ardından imza sahibi akademisyenler hakkında çeşitli ceza davaları açılmış ve çeşitli hükümler verilmişti. 

Geçtiğimiz günlerde Anayasa Mahkemesi Barış Akademisyenleri ile ilgili başvurucuların lehine karar verdi ve ardından bu karar bir çok tartışmaya neden oldu. Bu yazı bahsedilen tartışmalara katkı sağlamak ve karar hakkında bir değerlendirme yapmayı hedeflemektedir.

HAK İHLALİ KARARI OLUMLU BİR KARARDIR AMA…

Öncelikle Barış Akademisyenleri kararı içeriğinden, gerekçesinden ve karar sürecinden bağımsız olarak son derece olumlu bir karardır. Zira barış için çağrı yapan, silahlar susun diyen ve akademisyenlerin imzaladığı bir bildirinin (şok edici, rahatsız edici ifadeler barındırsa da) terör propagandası sayılması, üstelik ‘örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek, övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek mahiyette terör örgütüne destek amaçlı‘ olduğunu kabul edilmesi ve çağrıyı yapanların cezalandırılması adeta ifade özgürlüğünün kalbine hançer saplamaktır. Bu nedenle AYM’nin en azından kararın hüküm kısmı nedeniyle takdir edilmesi gerekir.

Ancak bu takdir eleştiri hakkını da ortadan kaldırmamaktadır. Öncelikle kararın konuyu inceleme yöntemi, kararın olası etkilerini azaltacak şekilde kurgulanmış görünüyor. Bu tezi daha açık ve anlaşılır ifade etmek gerekiyor. 

HÜKÜM NEDEN ‘YASAL DAYANAK EKSİKLİĞİ’NDEN VERİLMEDİ 

Şöyle ki, Anayasa Mahkemesi bir hak ihlali iddiasını ihlale sebep müdahalenin tespiti, müdahalenin kanuniliği (yasal dayanağının olup olmadığı veya bunun yeterli şekilde açık olup olmadığı), müdahalenin meşru amacı ve daha sonra ise müdahalenin demokratik toplumda gerekli olup olmadığı ve orantılılığı sıralaması ile yapmaktadır. Bu inceleme yöntemi insan hakları yargılamalarında kullanılan ve AİHM’nin de benimsediği bir yöntemdir. Bu yöntemle yapılan bir incelemede örneğin, ifade hürriyetine yapılan bir müdahalenin kanuni dayanağı yok ise Mahkeme, incelemeyi bu aşamada keserek ihlal kararı vermekte ve diğer aşamaları incelememeye gerek görmemektedir. Zira başvuruya konu müdahale kanuni değilse zaten bu hukuksuz müdahale ile ilgili hak ihlal edildiğinden ayrıca meşru amacı var mı, demokratik toplumda gerekli mi veya orantılı mı diye incelemeye ihtiyaç kalmamaktadır. 

Barış Akademisyenleri kararında ise Mahkeme, kanunilik incelemesini ‘demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olup olmadığına ilişkin değerlendirmelerle kuvvetli bir ilişkisi bulunduğu‘ ve ‘mevcut başvurunun koşullarında ilgili normların kanunla sınırlama ölçütünü karşılayıp karşılamadığına ilişkin nihai bir değerlendirmeye değil, müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olup olmadığının değerlendirilmesine ihtiyaç bulunduğu‘ kanaati ile atlamıştır. Ancak bahsedilen kuvvetli ilişki ve başvurunun Mahkemeyi bu sonuca ulaştıran koşulları açıklanmamıştır. 

AYM, ‘KANUNİLİK İNCELEMESİ’ YAPTI AMA…

Ayrıca karar okunduğunda demokratik toplumda gereklilik incelemesi başlığı altında yapılan incelemenin aslında tam da kanunilik incelemesi olduğu görülmektedir. Şöyle ki, Mahkeme bu incelemede yerel mahkemelerin Barış Akademisyenlerine yönelik verdikleri mahkumiyet kararlarının 5237 sayılı Kanun’un 220. maddesinin (8) numaralı (değiştirilmiş) ‘Örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan … cezalandırılır.‘ fıkrası hükmüne dayandığını ve konuyla ilgili Yargıtay içtihatlarında; protesto yürüyüşleri, taşınan pankartlar ve giyilen kıyafetler ile verilen mesaj ve hatta terör örgütü ve lideri lehine atılan sloganların dahi şiddeti meşru gösterecek, övecek ya da teşvik edecek nitelikte olmadığı sürece ifade hürriyeti kapsamında değerlendirildiğini tespit etmiştir. Ayrıca AİHM kararları, Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesinin açıklayıcı raporu ve AYM’nin daha önceki kararlarına göre de şiddeti meşru gösterecek, övecek ya da teşvik edecek nitelikte olmadığı sürece yapılacak açıklamaların ifade hürriyeti kapsamında olduğu ve cezalandırılamaması gerektiği belirtilmiştir. 

Mahkeme daha sonra Barış İçin Akademisyenler Bildirisinde şok edici ve son derece sert ifadeler yer alsa da yerel mahkemelerin ulaştığı sonucun aksine bu ifadelerin şiddeti meşru gösterecek, övecek ya da teşvik edecek nitelikte sayılmalarının mümkün olmadığı sonucuna varmıştır. Normalde bu tespitten sonra yapılması gereken şiddeti meşru gösterecek, övecek ya da teşvik edecek nitelikte olmayan bir açıklamanın cezalandırılmasını öngören bir düzenleme olmadığından müdahalenin kanuni öngörülebilirlik şartının taşımadığı sonucu ile ihlal kararı vermektir. Ancak Mahkeme, bu ihlali demokratik toplumda gereklilik başlığı altında ele almıştır.

AYM, VERDİĞİ KARARIN SONUÇLARINI SINIRLAMAK İSTEDİ

Mahkeme bahse konu ihlali kanuni öngörülebilirlik sağlanamadığı gerekçesi ile verse idi kararın muhtemel etkileri daha farklı tezahür edebilirdi. Zira bu durumda şiddeti meşru gösterecek, övecek ya da teşvik edecek nitelikte olmayan benzer nitelikteki sözlü ve yazılı açıklamalara yapılacak müdahalelerin de başkaca teste gerek kalmaksızın kolaylıkla ihlal ile sonuçlandırılması gerekecek ve adete mahkemenin konuyu yorumlama ve takdir yetkisi kısıtlanmış olacak idi. Mahkeme ihlal kararını demokratik toplumda gereklilik başlığı altında vererek kendisine benzer konularda yapılacak başvurularda geniş bir takdir ve yorum marjı bırakmıştır. 

Bir kıyaslama yapacak olursak örneğin, AİHM yakın zamanda verdiği Altan/Türkiye kararında tutuklamanın dayanağı olarak gösterilen suç üstü halinin gerçekte olmadığını ve bu nedenle müdahalenin kanuni olmadığını gerekçe göstererek ihlal kararı vermiş ve ardından benzer durumda bulunan diğer hakim ve savcılar hakkında da Türkiye’den savunma istemişti. AYM kararında ihlal kararı kanunilikten verilmeyerek Mahkemenin sonraki kararlarda elinin rahat olması hedeflenmiş görünüyor. Bir başka ifade ile Mahkeme elini bağlamak istemiyor denilebilir. 

Kararla ilgili dikkat çeken bir başka husus da gerek kararın gerekçesinde ve gerekse Genel Sekreterlik tarafından yapılan basın açıklamasında ısrarla ‘Anayasa Mahkemesinin hiçbir şekilde içeriğine katılmadığı sözler de ifade özgürlüğü kapsamında kalabilir‘ ve ‘Anayasa Mahkemesinin bildiride yer alan düşünceleri paylaştığı veya desteklediği anlamına da gelmez.’vurgusunun yapılmasıdır.

AYM’NİN SİYASİ BİR KONUDA EĞİLİMİ, GÖRÜŞÜ OLAMAZ 

Öncelikle bir tüzel kişilik ve hepsinden önemlisi bir Mahkeme olan AYM’nin siyasi bir konuda neden ve nasıl bir düşüncesi, eğilimi veya kabulü olabilmektedir? Anayasa Mahkemesi bir özel şahıs olmadığından bir bildirideki ifadelere katılıp katılmadığı nasıl tespit edilmektedir? Mahkemeden kasıt Genel Kurul mudur? Ve öyle ise bu sonuca bir oylama ile mi varılmıştır? Oylamanın sonucu nedir? Dahası Mahkeme böyle bir açıklamaya neden ihtiyaç duymaktadır? 

Mahkemenin siyasi bir konuda görüş bildirmesi ya da siyası bir düşüncesinin olduğunu kabul etmek mahkemenin objektif ve sübjektif tarafsızlığını doğrudan etkileyecek olduğundan normalde bireylerde mahkemelerin tarafsız olduğu kabulünü şüpheye düşüren bir hususu olup kaçınılması gereken bir durudur.

‘HAK İHLALİ KARARI VERDİK AMA BİZİ CEZALANDIRMAYIN’ 

Ayrıca bu açıklama ihtiyacı, Mahkemenin ciddi bir baskı altında bu kararı verdiği ve kararın muhtemel sonuçlarından ve etkilerinden çekindiği şeklinde değerlendirilebilir. Böylesi bir baskının AYM tarafından dahi ağır biçimde hissedilmesi, bir bütün olarak yargı bağımsızlığının Türkiye’deki durumunu da gözler önüne sermektedir. Adeta Mahkeme üyeleri de iktidarın gazabından ve hakim düşüncenin (Bu da AYM’nin kabulü olup, şahsen toplumun kahir ekseriyetinin Barış Akademisyenleri Bildirisinin karşısında olduğu fikrine katılmamaktayım) tepkilerinden korkarak ‘bu kararı verdik, ama biz onlardan değiliz, onlar gibi düşünmüyoruz, bizi de cezalandırmayın‘demek istemektedirler.

Son olarak karşı oylara ilgili bir değerlendirme yapmak gerekirse, dört üyenin kaleme aldığı karşı oy gerekçesi insan hakları hukuku açısından bir fecaattir. Bunun insan hakları savunucusu iddiasında olan Mahkeme üyelerince kaleme alınması bu fecaati katlamaktadır. 

HAK İHLALİ KARARINA KARŞI OYLAR HUKUK FACİASIDIR

Karşı oy gerekçelerinde sayın üyeler Anayasanın 26 maddesinde yer alan düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin Anayasanın 130. maddesinin bir hükmüyle ‘Üniversiteler ile öğretim üyeleri ve yardımcıları serbestçe her türlü bilimsel araştırma ve yayında bulunabilirler. Ancak, bu yetki, Devletin varlığı ve bağımsızlığı ve milletin ve ülkenin bütünlüğü ve bölünmezliği aleyhinde faaliyette bulunma serbestliği vermez.‘ hükmüyle sınırlandırıldığını iddia etmektedirler. 

Öncelikle bahse konu karşı oy gerekçesi barış istiyoruz mealindeki bir bildiriyi ‘Devletin varlığı ve bağımsızlığı ve milletin ve ülkenin bütünlüğü ve bölünmezliği aleyhinde faaliyet‘ olarak kabul etmektedir. Bu kararın gerekçesinde uzunca izah edildiği gibi mantıktan uzak bir yorumdur.

İkinci olarak Anayasanın hak ve özgürlükler kısmında yer almayan ve devletin organlarını, yetki ve sorumluluklarını tanımlayan 130. maddesinin bir hükmünün, Anayasanın hak ve hürriyetler bölümü içinde yer alan ifade hürriyetini sınırlandırabileceğini kabul etmektedirler ki bu teknik olarak yanlıştır. Zira Anayasanın 13. maddesine göre bir hak ile ilgili sınırlamanın o hakla ilgili maddede yer alan sebeplere bağlı olarak kanunla gerçekleştirilebileceği hüküm altına alınmıştır. Dolayısıyla Anayasanın temel hak ve hürriyetlerle ilgisi olmayan bir maddesinde geçen bir ifade hak ve hürriyetleri sınırlandırmak için bir sebep olarak kabul edilemez.

‘DEVLETE SADAKAT BORCU’ AKADEMİNİN DOĞASINA AYKIRIDIR

Ayrıca Anayasanın 130. maddesinin ilgili kısmı 82 yılında kabul edilen metin olup, gerçekten 80‘lerin askeri rejiminin etkisiyle oldukça sınırlandırıcı ve devleti korumayı amaçlayan bir dil kullanılmıştır. Bununla beraber maddenin geneli incelendiğinde düzenlemenin amacının bilimsel özerklik bağlamında akademisyenlerin çalışmaları ve yayınlarında hareket serbestisini arttırmayı hedeflediği görülmektedir. Bir diğer ifade ile 26. maddede yer alan düşünce hürriyetinin sınırlarını akademisyenler için daha da genişletmeye ve akademik çalışmaları güvence altına almayı amaçlamaktadır. Düşünce hürriyetinin kapsamını bir grup için genişletme amacını taşıyan bir düzenlemenin, hakkın kısıtlanmasına dayanak yapılması çok ciddi bir tezattır.

Karşı oy gerekçesinde ayrıca AİHM’nin özellikle güvenlik bürokrasisi için kullandığı ‘devlete sadakat borcu‘ yorumu, Anayasanın 130. maddesinin bahsedilen fıkrası gerekçe gösterilerek sadakat konusunda devletle ilişkisi en uzak konumda olan akademik camiaya uyarlanmış olup, akademik faaliyetlerin doğasına aykırı, zorlama ve dayanağı Anayasada olmayan bir yorum yapılmıştır.

Selami Er, Anayasa Mahkemesi eski raportörü