AYM kararları fare değil fare sürüleri doğuruyor

Anayasa Mahkemesi (AYM) 2 Mart 2023 tarihinde 7083 sayılı Olağanüstü Hal (OHAL) Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin (KHK) Kabul Edilmesine Dair Kanun’un Anayasaya uygunluğunu denetleyerek bazı ibare ve cümlelerini iptal etti. Kararda KHK ile kapatılan ve mal varlıkları da Hazineye devredilen dernek, basın ve medya kuruluşlarına dair hüküm hakkında oy çokluğuyla iptal istemi reddedilirken, karşı oy kullanan üyeler bu yönde karar verilmesini ciddi şekilde eleştirmektedir.

AYM FARE DEĞİL BİR FARE SÜRÜSÜ DOĞURUYOR 

Hemen başından ifade etmek gerekirse, AYM’nin diğer KHK’ları kanunlaştıran yasalara ilişkin incelemeleri gibi verilen kimi ibare ve cümlelerin iptali hükümleri KHK’lılara yönelik iyileştirici ve KHK’ların meydana getirdiği zararları/etkileri giderme anlamında ciddi bir sonuç doğurmamaktadır. Adeta koca bir dağ, doğurduğu fareler ile bir fare sürüsü meydana getirmektedir.

Kararın ilk bölümünde KHK ile başta güvenlik birimlerinden olmak üzere birçok kamu kurumundan haklarında bireysel bir inceleme yapılmaksızın binlerce kamu personelinin ihraç edilmesi, bir daha kamu hizmet ve görevlerinden yasaklanmaları, silah ruhsatları, pilot lisansları ve gemi adamlığına ilişkin belgelerinin iptal edilmesi, özel güvenlik şirketlerinin ortağı ve çalışanı olmalarının yasaklanması Anayasaya uygun bulunmuş, sadece ‘üyeliği, mensubiyeti’ ibareleri ile KHK’lıların pasaportlarının iptal edilmesine ilişkin hüküm Anayasaya aykırı bulunmuştur. İrtibat ve iltisak ibareleri  Anayasaya aykırı bulunmadığından bu iptalin KHK’lılar yönünden somut bir getirisi  bulunmamaktadır. Tek kazanım pasaport iptallerine ilişkindir, ancak bu da daha önceki kararlar ile zaten giderilmiş bir sorundur.

MERCEDES HAYALİ İLE  GİTTİĞİNİZ GALERİDEN KAZALI BİR TOFAŞ İLE DÖNÜYORSUNUZ 

Kararda başvuru dilekçesinin iyi bir özeti yapılmıştır. Esasen bu özetteki her bir cümle bahsedilen KHK hükümlerinin Anayasaya aykırılığı için yeterli gerekçe taşımakta ve iptalini sağlayacak yeterliliktedir. Yine kararda Anayasanın genel ilkeleri ve başta Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi olmak üzere uluslararası hukukun ilkeleri de güzel bir şekilde ifade ediliyor. Ancak bu ilkelerin mevcut kanuna uygulanmasına gelindiğinde sanki bu ilkeler bambaşka anlamlara geliyormuş gibi tamamen farklı (veya tam tersi) bir sonuca varılıyor. Yani broşüre baktığınızda bir Mercedes araba alma hayali ile gittiğiniz otomobilciden çalışmayan ve kazalı bir Tofaş ile geri dönüyorsunuz. AYM’nin yaptığı tam da budur.

Kamudan hiçbir soruşturma ve delil olmadan yapılan ihraçları, sadece OHAL dönemi sonrasında yapılacak yargılamalarla bireyselleştirilebileceği ve çekirdek haklara müdahale edilmediği (OHAL döneminde diğer haklara daha kolay müdahale edilebiliyor) gerekçesi ile Anayasaya uygun buluyor. Yani ‘önce idam et, sonra yargılarsın’ mantığını kabul ediyor. Ancak burada çekirdek haklardan olan masumiyet karinesi yönünden bir inceleme yapmaktan kaçınıyor Mahkeme. Üstelik bu hak ihlalleri OHAL dönemini de aşan uygulamalar olduğundan Anayasanın 15. maddesine göre sınırlı inceleme yapılaması yeterli olmayıp aynı zamanda Anayasanın 13. Maddesine göre de inceleme yapılması gerekmektedir.

Kararın sonraki bölümünde ise KHK’ya ekli listelerde yer alan 375 dernek ile yedi gazete, bir dergi ve bir radyonun kapatılması Anayasaya uygun bulunmuştur. Kararın bu bölümünde bu düzenlemenin darbe girişiminde rol oynayan örgüt, yapı, oluşum veya gruplara sivil toplum platformları yoluyla destek verilmesinin ve darbe girişimine moral ve motivasyon sağlamak ve halka korku salmak amacıyla yayın yapılmasının önüne geçilmesinin amaçlandığı, yani kamu güvenliği amacı bulunduğu ifade edilmiş olsa da bu tarihte henüz darbe girişiminden Gülen cemaatini sorumlu tutan bir yargı kararının olmadığı görmezden gelinmiştir.

GEREKÇE: ÇOK TEHLİKELİ BİR ÖRGÜTLE KARŞI KARŞIYA OLDUĞUMUZ İÇİN…

Burada da yine örgütlenme ve ifade hürriyetlerinin çekirdek haklardan olmadığı ve OHAL döneminde sınırlandırılabileceği ifade edilerek 15. maddeden inceleme yapılmaktadır. Gerekçe olarak da çok tehlikeli bir örgüt ile karşı karşıya olunduğu, diğer terör grupları ve olağan usullerin ötesinde farklı yöntemlerle mücadele edilmesi zorunluluğunun ortaya çıkabileceği ifade edilerek temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamanın Anayasa’nın 15. maddesi kapsamında ‘durumun gerektirdiği ölçüde’ olduğu kabul ediliyor. Bu ‘durumun gerektirdiği ölçüde olduğu’ ibaresi sihirli bir formülmüş gibi her incelenen maddede tekrar edilerek belki onlarca Anayasa hükmünü ihlal eden düzenlemeler Anayasaya uygun kabul ediliyor. Kapatma ile ilgili olarak üyelerden biri dahi bu nasıl bir ölçülülüktür, kapattınız, yok ettiniz kurumları, yönetimlerini devralarak veya sınırlayarak da amaca ulaşılamaz mıydı demiyor maalesef. Demokratik bir toplumda basın, yayın ve medyanın rolü düşünüldüğünde gerçek bir Anayasa Mahkemesi değil kapatma, bir gazetenin, radyonun yayınlarını sınırlayan bir düzenlemeyi dahi iptal için yeterli bulmalıdır.

Üstelik sözkonusu müdahale  bir hakkın sınırlandırılması değil, yok edilmesidir. Bir kurumu kapatıp, tüm malvarlıklarını da kamuya devretmenin, canlı bir organizma için idamdan farkı bulunmuyor. Ancak AYM gözümüzün içine baka baka bunun hakların (örgütlenme ve ifade hürriyetleri ile mülkiyet hakkının) sınırlandırması olduğunu söylüyor. Burada yapmaya çalışılan önce yapılan müdahaleyi olduğundan çok daha düşük ölçekte tanımlayarak onu meşrulaştırmadır. Zira, kapanan kurumlar için hakkın tümüyle yok edildiğini kabul etse, iptal kararı dışında bir seçenek kalmıyor.

AYM’NİN BULDUĞU ÇÖZÜM: GEYİKLERE BUNDAN BÖYLE ‘DAĞ BALIĞI’ DİYELİM

Bir eski zaman hikayesi ile izah edecek olursak, AYM’nin yaptığı şuna benziyor. Sadece balık yemelerine izin verilen ve bir nehir kenarında yaşayan vejetaryen bir kabilede bir zamanlar nehrin sularının azalması ile balık az bulunur olmuş ve açlık başlamış. Dağlarda geyik sürüleri dolaşırken vejetaryen oldukları için bunları yemeyen kabilenin ileri gelenleri kıtlığa bir çözüm bulabilmek için bir araya gelmişler. Bazıları geyiklerin yenmesi gerektiğini söylemiş, ancak diğerleri inançları gereği bunları yiyemeyecekleri, halkı da ikna edemeyeceklerini söylemişler. Bunun üzerine içlerinden biri geyiklerin adını değiştirmeyi önermiş ve geyiklere ‘dağ balığı’ ismini vermişler. Böylece geyiklerin dağ balığı olduğu kabulü ile avlanmaları ve kıtlık sorununun çözümü mümkün hale gelmiş.

AYM’nin yaptığı tam da budur. Bir hakkı geriye dönülemeyecek şekilde kesin olarak hiçbir somut izahı olmadan tamamen ortadan kaldıran bir düzenlemeyi, ‘sınırlama, hakkın kullanımının kontrolü’ olarak tanımlayarak meşrulaştırmaya çalışmaktadır. Ne sınırlandırması ne kontrolü, ortada ne bir kurum, ne bir mülk ve ne de bir hak bıraktınız, bunun adı tam olarak gasptır, haramiliğin bizzat devlet eli ile irtikap edilmesidir. AYM ise bunu örtmeye çalışıyor.

AYM üstünü örtmeye çalışsa da işin bir de geçmişi var. 17/25 Aralık yolsuzluk soruşturmalarından sonra henüz darbe girişimi gibi şiddet içeren bir eylem de yok iken, Gülen cemaati ile ilişkili gazete ve televizyonlara zaten kayyım atanmış ve yönetimleri değiştirilerek mevcut basın yayın organları gibi iktidarın borazanı haline getirilmişti. Dolayısı ile iktidarın niyeti başından bozuktu ve yapılan müdahalede kamu yararı değil, bir siyasi partinin kendi menfaati gereği kamu yararını açıkça hiçe sayarak kurumları gasp etmesi, suç işlemesi söz konusu idi.

TÜM ALACAKLAR HAZİNEYE BORÇLAR MALLARINA EL KONULAN KURUMLARA BIRAKILIYOR

İncelenen maddenin devamında kapatılan bu kurum ve kuruluşlara ait taşınırlar ile her türlü mal varlığı, alacak ve haklar Hazineye bedelsiz olarak devrediliyor, bunlara ait taşınmazlar her türlü kısıtlama ve taşınmaz yükünden ari olarak tapuda resen Hazine adına tescil ediliyor ve üstüne üstelik de her türlü borçlarından dolayı hiçbir şekilde Hazineden bir hak ve talepte bulunulamayacağı hüküm altına alınıyor. Yani alacaklar Hazine’ye, borçlar ise malına el konulan kişi ve kurumlarda bırakılıyor. Kırk haramilerin yaptığının bile daha etik, daha meşru olduğunu söylersek abartı olmayacaktır.

Daha cümlenin girişinden biraz mürekkep yalamış birinin bunun hukukla ilgisi olmadığını rahatlıkla söyleyebileceği bir düzenlemeyi AYM yine kurum ve kuruluşlara ait çeşitli ekonomik değerlerin kaçırılmasının önlenmesi suretiyle bunların anılan terör faaliyetlerinin finansmanında kullanılmasının engellenmeye çalışıldığı gerekçesi ile meşru kabul ediyor. Oysa bahsedilen kurumların bugüne kadar hangi terör eylemi veya hangi şiddet eyleminde kullanıldıklarına dair en ufak bir bilgi kırıntısı dahi bulunmuyor.

Devamında ise ‘kapatılan kurum ve kuruluşlara ait ekonomik değer taşıyan varlıkların Hazineye intikal etmesi tedbirinin devir ve tescil yapılmasını sağlamaktan ziyade bunların kullanımını kontrol etmek suretiyle kamusal hayata dönük güveni yeniden tesis ederek demokratik anayasal düzenin sağlıklı bir şekilde sürdürülmesi amacıyla uygulandığı anlaşılmıştır.’ demektedir. Bakar mısınız izaha, amaç bu mülklere el koymak değil, mülkiyetin kullanımını kontrol etmek imiş. Sanki bu kurumlara ait taşınmazların sadece belli işlerde kullanılabileceğine dair bir düzenlemeyi inceliyormuş gibi bunu bir sınırlandırma veya mülkiyetin kontrolü sayan AYM, şıracının şahidi bozacı misali iktidarın yaptığını örtmeye çalışsa da güneşin balçıkla sıvanmasının, hakikatin de yalanla örtülebilmesinin imkanı bulunmuyor.

DEVLET HİÇBİR MÜLKE BEDEDİLİ ÖDEMEDEN EL KOYAMAZ

Bu düzenlemedeki gaspı görmeyen AYM, bakın düzenlemenin neresine takılmış. Düzenlemede yer alan ‘her türlü kısıtlama ve taşınmaz yükünden ari olarak’ ifadesini Mahkeme, Hazineye devredilen mülklerde bulunabilecek üçüncü kişilere ait hakları korumak için iptal ediyor. Gayet doğru bir karar, bir hukuk devletinde hiçbir mülke bedeli ödenmeden (müsadere dışında) el konamaz. Ancak bunu taşınmazlar üzerinde hakları olan üçüncü kişiler için görüp, asıl mülk sahibi kurumların, kişilerin hakları neden görmezden geliniyor. Çünkü defalarca söylediğimiz gibi başta Gülen cemaati olmak üzere Türkiye’de belli kesimlere düşman ceza hukuku uygulanıyor. Bu hali ile Türk hukuk mantalitesi modern hukuk sistemlerinin bir asır geriden gelmektedir.

Asıl hak sahiplerinin mülkiyet hakkı için, AYM ilave tedbire ilişkin olarak idari ve yargısal başvuru yolları ile bireyselleştirmenin sağlandığını belirterek Anayasa’nın 38. maddesinde düzenlenen genel müsadere cezası yasağına aykırılık olmadığını söylüyor. Sanki müsadere işlemlerine dava açılamıyor veya bir kamu işlemine karşı dava açılabiliyor ise devlet istediği hakkı yok edebilirmiş gibi.

Nitekim bu husus karara muhalif kalan başta başkan Zühtü Arslan olmak üzere beş üye tarafından ciddi biçimde eleştirilmiş ve kapatılan dernek ve medya organlarının mallarının bedelsiz kamuya devrinin bir sınırlama değil, hakkı ortadan kaldıran açık bir müsadere olduğu ve Anayasanın genel müsadere yasağı ilkesine aykırı olduğu ifade edilmiştir. Zira Anayasanın 38. maddesi suçu nedeni ile bir kişinin tüm malvarlığının (genel olarak) müsadere edilmesini yasaklamaktadır. Sadece suçta kullanılan veya suçtan elde edilen malların mahkemece müsadere edilmesi mümkündür. İncelenen KHK’da ise kimse hakkında henüz bir mahkeme kararı yok ilen ve bu malların suçtan elde edildiği veya suçta kullanıldığı tespit edilmeden liste usulü ile genel müsadere uygulanmıştır. Muhalefet şerhlerinden bilhassa Zühtü ve Hasan Tahsin beylerin yazdıkları ciddi hukuki argümanlar içermektedir. Örneğin Zühtü bey, AİHM’nin Markus/Letonya kararında da edinilme şekline ve herhangi bir suçla bağlantısına bakılmaksızın başvurucunun tüm malvarlığına yönelik müsadereye imkân veren yasal düzenlemenin mülkiyet hakkını ihlal ettiği sonucuna varıldığını ifade etmiş, Hasan Tahsin bey ise Hazineye devir yönteminin bir tedbir olmayıp idari yaptırım niteliği taşıdığını,  mahkemelerce yapılacak denetimde, kapatılma ve devredilen malvarlığının ilgili derneğe ait oluşuna ilişkin tespitten öte bir araştırma ve karar verme imkanı ya da iade veya telafi edici tazminat güvencesi bulunmadığını ifade etmektedir. Bu kurumların yapacakları başvurularda muhalefet şerhlerinin AİHM tarafından dikkate alınacağını ve kararlarına etkisi olacağını söyleyebiliriz.

Bir diğer vahim husus ise, genel müsadere yasağı dışında ayrıca Anayasanın 30. maddesinde üzerine basa basa basın araçlarının, suç aleti olduğu gerekçesiyle zapt ve müsadere edilemeyeceği şeklindeki açık ve hiçbir şüpheye yer bırakmayan hükmüne rağmen bu müsaderelerin KHK ile yapılması ve bunun AYM tarafından görmezden gelinmesidir.

Kararı daha önceki KHK denetimlerinde yer almayan yeni bir iptal hükmüyle ilginç kılan, ‘kapatılan kurum ve kuruluşlar tarafından, kapatma dolayısıyla hiçbir surette tazminat talebinde bulunulamayacağı’ ibaresinin hak arama hürriyetini ihlal ettiği gerekçesi ile iptal edilmiş olmasıdır. Bunu iptal etmek için Anayasa hukuku bilmeye de gerek yoktur, bir kural hak arama yollarını tamamen engelliyor ise Anayasaya aykırıdır. Ancak bu iptal hükmünün uygulanması sadece kapatma sonrasında açılan davalar ile kapatma ve Hazineye devretme fiillerinin yanlış bulunduğu, yani kurumun iadesine karar verildiği durumunda mümkündür. Kurumların Gülen cemaati ile bağlantısı olduğu sürece bu da gerçekleşmeyeceğinden esasen bu da olumlu bir sonuç doğurmayacaktır.

Sonuç olarak AYM yaptığı incelemede öncelikle tanımlamaları çarpıtarak kurumların kapatılması ve malvarlıklarının Hazineye devrini, yani hakkı sonlandıran, yok eden işlemi, hakların sınırlandırması olarak tanımlamakta, sonra olağanüstü dönemi aşan ve bugün de devam eden uygulamaları OHAL döneminde hakların sınırlandırmasına daha çok imkan veren Anayasanın 15. Maddesi kapsamında incelemekte, daha sonra ise ortada bu kurumlara ilişkin hiçbir şiddet eylemi olmadığı halde müdahalenin terörün propagandasının, desteklenmesinin ve finansmanının engellenmesi amacı taşıdığını kabul ederek meşru olduğunu kabul etmekte, bilahare yargı yoluna başvurarak bireyselleştirme imkanı bulunduğunu ve en son olarak ise sihirli formülü ile bu işlemlerin “durumun gerektirdiği ölçüde”, dolayısı ile ölçülü olduğunu belirterek Anayasaya uygun kabul etmektedir. Görüntüyü kurtarmak için ise hakların korunması bağlamında bir sonuç doğurmayacak basit bir iki ifadeyi iptal etmektedir. Kısacası diktatörleri, zalimleri, devlet eli ile haramilik yapanları sevindiren, mağdurları üzen bir Anayasa Mahkemesi kararı.